知识产权刑法保护的理论基础

  由于知识产权对现代社会经济的发展起着至关重要的作用，所以当今世界各国(地区)纷纷对知识产权进行民法保护乃至刑法保护。特别是随着世界范围内侵犯知识产权犯罪的增多，加强对侵犯知识产权犯罪的打击，完善有关知识产权的刑法保护，已成为一种国际性的发展趋势，许多国际公约纷纷要求其缔约国或参加国对知识产权提供刑法保护。如1991年10月29日在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》第3条即将“通过刑事制裁的方式加以保护”列入公约的要求。1994年4月15日中国政府签署的关贸总协定乌拉圭回合最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》第61条明确规定：“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济还应当包括处以足以起威慑作用且与其罪行的轻重程度相适应的监禁或罚金，或者二者并处。在适当的场合，可以采用的救济方法还应当包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。各成员国可提供刑事程序和刑事惩罚，以适用于其他侵犯知识产权的情况，尤其是故意的并以商业规模实施的情况。”从而将各国(地区)对于知识产权的刑法保护由国内法的角度提高到国际法的高度，对于推动和协调各国(地区)知识产权的刑事立法和司法活动起了重要的作用。

  由于刑事惩罚是由代表社会公共利益的国家，按照体现整个社会意志的刑事法律来对侵权者适用的刑罚，这种惩罚方式本身和国家的介入，实际上已从追究行为的性质上，把侵权者由个人之间的对立置于了整个社会的对立面，使这种惩罚完全具有不同的意义，这就涉及到一个问题，即对侵犯知识产权的行为能否采用刑法保护的手段，这是与知识产权立法理论密切相关的问题。国际上对知识产权的保护主要出现过以下几种立法理论：①

  1．自然权利论

  它肇始予自然法理论，特别是天赋人权论。这一理论基于以下构想：既然人的生命、自由和财产权利是生而具有的自然权利，而知识产权又是人的自然权利的延伸，与创造发明者个人的人身有不可分割的联系，那么立法予以承认和保护使其免受侵害，就是自然法的必然要求。大陆法系国家基本上都是以此为基础来制定其知识产权法的。如1991年法国专利法的前言指出：“所有新颖的构想，本来就属于作出这种构想的人，假如不承认工业发明是创造者的财产，那么从实质上就是无视人权。”联合国《世界人权宣言》也把著作权规定为一种基本的人权，其第27条明确宣告：“人人对其创作的任何文学、科学和艺术作品所产生的精神和物质利益有享受保护的权利。”这句话昭示着著作权、专利权和商标权是最基本的人权，保护知识产权就是保护公民的人权。

  2．个人财产论

  这一理论认为，人的脑力劳动同体力劳动一样，都能创造财富，只不过体力劳动创造有形财产，脑力劳动创造无形财产，这些都属于个人财产。由于这种财产有益于社会，因而社会应当立法予以奖励和保护。英美法系的知识产权法多以这种观点作为其立法的理论基础。这种立法理论注重的不是作者的个人精神权利，而是个人的知识产权的财产权利。

  3．卡列尔非物质理论

  该理论将“天赋人权论”与“个人财产论”合二为一，认为知识产权论既是一种天赋人权，又是一种个人财产权利，人们在进行创造性智力活动并形成成果时，实际上是将自身生命的一部分投注其中，并外化为某种物质载体所装载的信息成果。知识产权立法既应保护其人身权利，也应保护其财产权利，因而侵犯了某项知识产权也就意味着既侵犯了其人身权，也侵犯了其财产权。这种理论在德国的知识产权立法过程中曾起过重大作用。例如，其1974年著作权法规定，它只承认作者本人可以享受原始著作权，即使他是雇主的雇员，其职务作品的原始著作权也仍然归其所有，而其雇主只能通过某种方式取得使用权，即不仅保护作者的权利，而且保护其财产权利。

  4．契约论

  个人财产论主张对知识产权的绝对保护，结果却导致一对矛盾：一方面，知识成果只有在社会上加以运用才能为其所有者带来效益，否则，不仅对其本人无益处，而且会阻碍社会的发展进步；另一方面，智力成果一旦运用于世，则又很可能被他人无偿使用。为了解决这一矛盾，在一场大论战后便产生了契约论。

  契约论发端于专利制度的争论，但又不仅仅适用专利制度。它认为，知识产权的设立不仅是为了保护个人的智力成果，而且也是为了促进社会进步，它实际上是国家代表社会与智力成果创造者或所有者签订的一种契约。根据这种契约，智力成果拥有者公开其成果，国家则赋予其一定时期内独占使用、允许或不允许他人使用其成果的权利。这种理论是“社会契约论”在知识产权方面的具体体现，西方的知识产权法多多少少都受到这种思想的影响。

  5．智力成果论

  这种理论认为，智力成果不仅仅是其创造者人格的外化，而且更是个人劳动和社会劳动相结合的产物。因此，知识产权的立法固然应当保护智力成果创造者的正当权益，但是更应当有益于促进社会的发展进步。智力成果源于社会，又是为促进社会进步和社会发展服务的。因此，当个人利益与社会利益发生矛盾时，个人利益应当服从社会利益，比如专利许可制度。该理论认为，知识产权的立法宗旨并不是为智力成果创造人及其后代谋取个人利益，而是为了促进智力成果的广泛使用或传播，从而推动社会的进步与发展。前苏联、罗马尼亚、南斯拉夫等国家多采用这种立法理论。

  以上几种理论反映了世界各国(地区)不同时期对知识产权的认识，但从其根源讲，所谓“社会契约论”在历史上是不存在的，也是没有根据的，而“天赋人权论”也无法解释人们享有知识产权的差异，故以此作为基础的自然权利论、卡列尔非物质理论和契约论之理论基础并不可靠。而个人财产论与智力成果论两者又各持一端，存在一定的片面性。笔者认为，欲对知识产权的法律保护作出科学的回答，应结合以上两种理论，即既承认知识产权是一种个人财产，又应看到它对社会发展的促进作用。根据这样的理论基础，知识产权所涉及的权利，就不再是纯粹的个人权利，而且与社会公共利益产生了关系；因而作为国家所掌握的代表公权的刑事处罚介入其中，也就是国家维护社会秩序所必需的了。

  在我国，由于不同时期的社会经济模式不同，知识产权也相应经历了两种立法思想的争论和转变过程：改革开放前，在旧的计划经济模式下，人们否认智力成果是个人所有的无形财产，认为它同一切有形财产一样，都属于社会主义国家公有，任何单位和个人均可无偿使用。对于智力成果的制造者，法律主要是鼓励、特别是精神鼓励，而不是保护其个人权益，故这一阶段可称为智力成果非个人财产论阶段。1979年改革开放之后，随着市场经济模式的确立，我国知识产权的立法也发生了根本性的变革，体现了一种新的知识产权立法思想，即智力成果财产理论，认为智力创造性劳动的产品和其他劳动创造的物质产品一样，都耗费了人类劳动，都对整个社会有益，且为社会需要，因而具有经济价值和使用价值，并具有商品属性和财产属性，应当加以保护。由此颁布了专利法、商标法等一系列法律法规，并对严重侵犯知识产权的行为，追究刑事责任，从而大大调动了脑力劳动者的积极性，也极大地促进了我国科学技术和社会的发展进步。

  当然，对知识产权是否应适用刑法保护也存在相反的意见。在传统的社会观念认知状态下，人们大都认为，如果知识产权界定为私有，给予智力财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识产权的传播和应用，会影响本国经济和贸易的发展，由此极力反对刑事干预领域的拓展，这种理论被称为知识产权的“弱保护理论”。其理由在于，弱保护可以：(1)有利于降低成本；(2)有利于节省国家资金；(3)有利于减少依赖性；(4)有利于推进地方工业。①另外在观念上，人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识，很难同其他刑事犯罪等同起来。调查表明，人们对侵犯知识产权犯罪的憎恨程度远远小于一般的刑事犯罪，甚至还有同情的情绪，多数人认为政府司法机关应把更多的精力用于惩治危害人身安全方面的犯罪，这种观念在文化、经济欠发达的国家或地区尤其如此。②因此，尽管当前侵犯知识产权犯罪化已成为趋势，但对其立法价值仍不断有人提出质疑。

  根据刑法理论，对某一行为是否应追究刑事责任取决于该行为的社会危害程度。如前所述，由于受利益驱动、法制不健全和对侵权行为打击不力等原因影响，侵犯知识产权行为已泛滥成灾，且造成的危害越来越严重，严重妨碍了社会经济的健康发展，单靠传统民法调整方式已无法有效遏制这类行为的发生，因而将严重的侵犯知识产权行为规定为犯罪并予以刑事制裁，这是必然的逻辑结论，也是由犯罪的本质特征决定的。当然，对侵犯知识产权的行为追究刑事责任应控制在合理的限度之内，即在立法时要贯彻刑法的谦抑原则，即对于某种侵犯知识产权的行为只有在采用民事、行政的手段仍不足以抗制时，才能将其规定为犯罪。正如卢梭曾说：“刑法在根本上与其是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”①另一方面，随着现代科学技术的发展，各种新型的侵犯知识产权的行为将不断出现，侵蚀正在建立的市场经济体制。因此，刑事立法对于侵犯知识产权犯罪的规定和治理，既要立足于现实，又要具有一定的前瞻性，充分预测各种可能出现的严重侵犯知识产权行为，并在刑法中加以规定，从而保障知识产权刑法保护体系的相对稳定性。