侵犯著作权犯罪的行为

  从世界各国(地区)有关侵犯著作权犯罪规定的情况来看，构成侵犯著作权犯罪，首先必须具备的条件是“未经著作权人许可”，即必须是在没有合法理由、未经著作权人许可的情况下使用著作权法保护的作品才有可能构成犯罪。这里涉及两个问题：一是世界各国(地区)著作权法规定的著作权人的范围以及著作权的归属；二是世界各国(地区)著作权法规定的著作权合理使用的范围。

  首先，由于世界各国(地区)著作权法秉承不同的历史文化法律传统，因此对于著作权主体的范围各国(地区)有不同的立法规定。但是，在认为作者是著作权的基本主体这一点的认识上，各国(地区)取得了某种共识。但是，对于作者中是否包括非自然人主体，各国(地区)却有不同的认识。一般，在大陆法系国家，认为创作活动是一种智力活动，只有自然人才能成为著作权的原始主体。但是在英美法系国家和少数的大陆法系国家，其著作权法往往规定法人、公司、团体或者其他组织可以被视为作者。例如，日本著作权法第15条第1款规定：“按照法人或者使用者(以下简称“法人等”)的提议，从事该法人等业务的人在履行职责时做成的著作物(程序著作除外)，该法人等以自己的名义发表这种著作物时，只要其做成时的合同、工作章程中无另外的规定，则该法人等视为著作人。”该条第2款规定：“从事法人等业务的人按照法人等的提议，在履行职务时做成的程序著作物，只要其做成时的合同、工作章程中无另外的规定，则该法人等视为著作人。”另外，“作者”这一概念，在西方诸国的著作权法中的含义大体包括两种情况：一种是广义的作者概念，即不仅包括文学、艺术、音乐、戏剧或科学作品的创作者，而且还包括表演者、录音录像制作者或广播组织。例如，在加拿大著作权法中就没有有关邻接权的规定。因此，它将一切从事文学、艺术、音乐、戏剧或录音、录像等的智力活动的创作者都称为作者。英国著作权法也有类似的规定。另一种是狭义的作者概念，即作者仅指进行文学、艺术、音乐或戏剧作品创作的人。例如，法国、德国、日本、俄罗斯等国的著作权法就是这样规定的。

  虽然世界上许多国家(地区)都承认作者是著作权的基本主体，但这并不表明作者可以当然地成为著作权的原始所有人，因为在存在雇佣作品、委托作品等的场合，作者就不一定当然地成为著作权的主体。所谓著作权原始所有人，是指当一件文学、戏剧、音乐或戏剧作品创作完成时，依据著作权法即可以取得著作权，首先享有该项著作权的人。确定著作权的原始所有人具有重要的意义。因为按照大陆法系国家的观点，原始著作权人是一个完整的著作权人，享有精神权利和经济权利，著作权的后继所有人则不能享有精神权利；并且，原始著作权人只能是自然人，而不能是法人、公司或其他组织；对著作权的后继所有人却没有这样的要求，而英美法系国家也没有这样的特殊要求。

  对于著作的原始归属问题，世界各国(地区)的做法大抵有以下三种倾向：一是在任何情况下，著作权的第一所有人只能是作者，而不能是作者以外的其他任何人。即对于雇佣作品、法人作品、委托作品等，其著作权只能由创作作品的自然人享有。采用这种立法规定的典型国家是法国和德国。二是在一般的情况下，作品著作权的第一所有人为作者，但是对于依照雇佣合同、委托合同或者劳务合同所创作的作品，著作权第一所有人则不一定就是作者，可能有三种不同的做法：其一，著作权第一所有人为雇主等，而不论雇主为个人、公司或者其他组织。但当事人就著作权的归属有明确约定的除外。这种情况主要表现在英美法系国家的著作权法中。其二，著作权第一所有人为作者，但法律另有规定或者合同另有明确约定的除外。其三，作品第一所有人由当事人双方在合同中约定，没有约定或在合同中约定不明确的，该著作权第一所有人为作品的创造者。三是在一般情况下，著作权第一所有人是作者，但对于某些特殊作品，其著作权第一所有人为附载该作品之有形物质载体所有人。这种情形主要存在于那些以“固定”作为作品受保护条件的国家。例如，加拿大著作权法将固定作为作品受保护的条件。因此，摄影作品著作权的第一所有人就不是拍摄该作品的摄影者，而是附载该摄影作品的胶片所有人。①

  合作作品一般具有两个以上的作者，因此许多国家(地区)的著作权法都规定，合作作者为合作作品的原始所有人，但对于各合作作者相互之间的关系，各国(地区)则有不同的做法。例如，俄罗斯联邦著作权法第10条规定，合作作者的著作权归合作作者共同享有，但对于可以分割使用合作作品中可以独立存在不受其他各部分制约而使用的，法律承认其有单独的著作权；该独立部分的著作权归其创作者所有，但有相反约定的除外。在美国和英国，其著作权法则规定，合作作者对作品的贡献是不可分割的。因此，不论各合作作者对作品的贡献大小，各合作作者都是合作作品的原始所有人，享有平等的权利和义务。

  除了取得原始著作权外，各国(地区)著作权法或其他法律规定，著作权继受人可以通过与原始著作权人进行法律行为如签订转让合同或通过继承取得著作权。

  在我国，构成侵犯著作权犯罪，同样必须是在没有法定理由，未经著作权人许可的情况下。根据著作权法的有关规定，所谓著作权人，是指依著作权法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。可见，我国著作权法规定的“作者”为狭义上的作者。在我国，著作权人主要包括以下几种：

  第一，作者。根据我国著作权法的有关规定，作者主要包括以下三种类型：其一，自然人作者。根据著作权法第11条第2款的规定，“创作作品的公民是作者。”对于外国人，根据我国著作权法的规定，在下列两种情况下成为受我国著作权法保护的著作权人：第一种情况是，外国人的作品首先在我国境内发表的，依法享有著作权。在中国境内发表是指外国人未发表的作品通过合法方式首先在中国境内出版，还包括其作品在中国境外首次出版后30天内在中国境内出版。外国人未发表的作品经授权改编、翻译后，首先在中国境内出版的，视为该作品首先在中国境内发表。第二种情况是，外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有著作权的，同样受到我国著作权法的保护。其二，法人作者。法人的成员在其职务或授权范围内所创作的文学、艺术和科学作品的著作权归属于法人。其三，非法人单位作者。根据我国著作权法第11条的规定，非法人单位也可以成为某一作品的作者。

  第二，其他非作者型著作权人。即指除作者以外的，其他依据著作权法享有著作权的公民、法人、非法人单位或国家。非作者型著作权人一般可以通过两种途径获得著作权：一是通过继承、遗赠及遗赠抚养协议取得的著作权。另外是根据合同取得著作权。这包括两种情况：其一，依据委托合同而取得著作权。我国著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定；如该合同约定该作品的著作权由委托人享有，则委托人就成为非作者型著作权人。其二，著作权转让合同，即非作者通过转让成为非作者型著作权人。

  第三，国家。在特定的情形下，国家也可以成为著作权人。即著作权人通过赠予、捐献、遗赠、转让等方式将著作财产权转让给国家。同时，根据继承法有关规定的精神，国家可以成为无人继承又无人受遗赠作品的著作权的继承人；著作权属于法人或非法人单位的，法人或非法人单位变更、终止后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，由承受其权利或义务的法人或非法人单位享有，没有继承其权利和义务的法人或非法人单位的，由国家享有。另外，政府工作人员根据政府的意志创作并由政府承担责任的文学、艺术、科学作品，著作权由国家享有。④著作权法实施条例第16条规定，国家享有著作权的作品的使用，由国务院著作权行政管理部门管理。

  根据我国著作权法的规定，著作权的归属也可以分为著作权的原始归属与著作权的继受归属两大类。著作权的原始归属情况主要是：

  独立作品的著作权归属。独立作品是指由一个公民单独创作完成的作品，或者由一个法人或非法人单位主持，代表该法人或法人单位的意志创作，并且由该法人或法人单位独立承担责任完成的作品。根据著作权法第11条的规定，独立作品的原始著作权归创作完成该作品的作者或主持创作完成该作品的法人或非法人单位享有。

  演绎作品的著作权归属。演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有的作品而产生的作品。根据著作权法第12条的规定，演绎作品的著作权由演绎作品者享有，但其在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

  合作作品著作权的归属。合作作品是指两人以上的作者基于共同的创作意图，并共同实施创作行为而产生的作品。我国著作权法第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

  编辑作品的著作权归属。编辑作品是指根据特定的要求选择若干作品或者作品的选段汇集编排成的一部作品。根据著作权法第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因此，编辑作品的著作权由编辑人享有，但是编辑作品中可以单独存在、单独使用的原作品，其著作权由该作品的作者享有。

  电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属。著作权法第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

  职务作品的著作权的归属。职务作品是指公民为完成法人或非法人单位的工作任务而创作出的作品。根据我国著作权法第16条的规定，职务作品由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。但在下列情况下，职务作品的作者仅仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有：第一，主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明，计算机软件、地图等职务作品；第二，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。

  委托作品的著作权归属。委托作品是指受托人接受委托人的委托，按照委托合同的规定所创作的作品。根据我国著作权法第17条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

  美术作品著作权的归属。美术作品除了绘画作品，还包括书法、雕塑、建筑作品等。根据著作权法第18条的规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件展览权由原件所有人享有。

  匿名作品的著作权归属。匿名作品是指不具名或不写明作者真实姓名的作品。根据我国著作权法实施条例第13条的规定，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

  从世界各国(地区)侵犯著作权犯罪的立法规定来看，成立侵犯著作权犯罪还必须具备的条件是，侵犯的是在著作权保护期限内的作品。对于著作权的保护期限，各国(地区)有不同的做法。对于著作权中的人身权的保护期限，各国(地区)采取了不同的做法。概括起来，主要有以下几种类型1其一，认为著作人身权是永久性的权利，无保护期限的限制。采取这种典型规定的国家有法国、意大利、俄罗斯等；其二，认为著作人身权永远受保护，但只在著作财产权有效期内由作者及继承人行使，在著作财产权保护期满后由国家行使。采取这种典型立法规定的国家是葡萄牙；其三，认为著作人身权与著作财产权的保护期相同，例如德国著作权法规定著作权的保护期限为著作权人终生加死后70年。采取这种立法规定的还有日本等国家；其四，认为著作人身权的保护期限为作者有生之年。例如，美国在1990年《可观赏艺术家法》中将作者的身份权和保护作品完整权的保护期限定为作者有生之年。

  对于著作财产权的保护期限则根据作品的不同而有所不同。对于一般的作品，各国(地区)著作权法一般是采用作者有生之年加死后若干年来计算的。目前，西方诸国著作权法所规定的著作财产权的保护期限一般为作者有生之年加死后50年。我国著作权法也是这样规定的。对于特殊的作品，则分为以下几种情况：一是合作作者的著作权保护期限是根据合作作者中最后一个去世的作者有生之年加死后若干年来计算的。我国著作权法规定，合作作品的保护期限为最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日。二是匿名作品或假名作品。对于在一般作品的保护期限内公开身份的，则适用一般作品的保护期限；否则从作品首次公开发表之日起开始计算作品的保护期限。三是摄影作品和实用艺术作品。目前大多数国家的著作权法规定，一般的摄影作品的保护期限为50年，但对于简单的照片，则保护期限较短。例如，德国著作权法规定，简单的照片仅能享有自出版起25年的保护期限。意大利著作权法则对于简单的摄影照片给予自固定在底片上起20年的保护期限，原因是此类照片的独创性较低。四是电影作品。西方诸国著作权法一般规定电影作品的保护期限为作品在作者的同意下公之于众后的50年，如果作品在完成之后50年内未曾发表的则不在受保护之列。我国也采用了这种立法方式。五是法人作品或政府作品。在某些保护法人作品的国家，对法人作品的保护期限一般为作品发表之年起若干年。如意大利著作权法第11条规定，法人或其他组织的著作权的保护期限为作品首次发表后20年止。我国著作权法则规定，法人或非法人单位作品，著作权(除署名权外)由法人或者非法人单位享有的职务作品，其保护期限为作品首次发表后50年。

  另外，世界各国(地区)的著作权法中一般都规定了著作权合理使用的范围，在著作权合理使用的范围内使用作品的，即使没有经过著作权人的同意，也不构成犯罪。从世界范围来看，尽管世界各国(地区)对合理使用范围的规定有所不同，但下列情况一般认为是合理使用，不构成对著作权的侵害：(1)个人使用。即为“个人学习、研究”等非商业性的目的使用他人已发表的作品。(2)新闻报道使用。例如日本著作权法第41条规定，对于构成该事件的作品或在该事件中所闻所见的作品，可以进行复制并在报道中使用。(3)转载或转播使用。即报纸、期刊、广播电台、电视台等新闻媒介转载或转播发表在其他新闻媒介上的作品。一般此种合理使用有三个条件：第一，转载的作品限于时事性的文章或广播作品；第二，该文章或广播无保留复制权或播放权的声明；第三，应当指明转载或转播文章的出处。我国也有类似的规定。(4)教学使用。这里的教学必须为教育目的的教学，而不是商业目的的教学。(5)公务使用。即具有管理智能的国家机构在公共管理的过程中使用作品。综观世界各国(地区)著作权法的规定，一般强调使用作品须作为内部资料；另外，使用的方法仅限于复制和翻译，而不包括其他方法。(6)图书馆使用。关于图书馆的使用，一般是指图书馆为了保存资料或版本的需要，复制已发表的作品。(7)免费表演。一般世界各国(地区)严格要求表演必须不直接或间接的以营利为目的。(8)公共场所陈列作品的使用。对永久设置于公众场所的艺术作品进行自由而无偿的临摹、绘画、摄影、录像是各国(地区)合理使用制度的通例。①

  我国著作权法除了规定了以上几种合理使用情形之外，还规定了以下几种合理使用制度：一是为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；二是将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；三是将已经发表的作品改成盲文出版。

  世界各国(地区)规定的侵犯著作权犯罪的客观行为方式多种多样，具体来讲，主要有以下几种行为方式：

  (1)制作侵权复制品。英国著作权法规定，以出售或者出租为目的制作侵权复制品的行为构成犯罪。美国的有关著作权法规规定，若行为人以商业或私人赚钱为目的，其违法行为涉及在任何180天期间复制或者发行至少10份侵犯其零售价超过2500美元的一个或者多个著作权作品的复制件或者录音制品，应当受到刑事处罚。澳大利亚的著作权法虽然没有规定制作所有侵权复制品的行为都构成犯罪，但却规定，未经许可接收并记录软件程序并复制出侵权版本予以传播的行为构成犯罪。可见，在许多国家(地区)，未经著作权人或者有关权利人的许可，制作著作侵权复制品的行为都被规定为犯罪，而且这种行为方式一般都要求必须具有商业或营利的目的。

  我国台湾地区的“著作权法”，本着对著作权实行严密刑法保护的立法初衷，规定了三种不同情况的制作侵权复制品的行为，将所有的非法复制行为都纳入到刑法的规制范围。一为擅自重制他人之著作罪，即指未经著作权人许可且不存在法定许可的情形而复制他人著作的行为；二为代为重制他人之著作罪，指的是代他人擅自复制侵权复制品的行为；三为以营利为目的擅自重制他人之著作罪，指意图销售或出租而擅自重制他人著作的行为。可见，对于非法重制侵权复制品的行为，无论是否以营利为目的，都构成犯罪。

  (2)销售侵权复制品。英国著作权法规定，未经著作权人的许可，以商业营利为目的，出售侵权复制件的行为构成犯罪。意大利著作权法规定对于非法销售或以其他商业方式发行侵权复制品的行为也构成犯罪。

  (3)出租侵权复制品。澳大利亚著作权法规定，明知或应当知道作品是侵权版本而租借的行为构成犯罪。另外，在美国、英国等其他国家的著作权法中都规定了非法出租侵权复制品的行为构成犯罪。

  (4)公开展览侵权复制品。英国著作权法规定，未经著作权人许可，以商业营利为目的，公开展览或者散发著作权作品的侵权复制件的行为构成犯罪。

  (5)进、出口侵权复制品。英国著作权法规定，非以私人或者家庭使用为目的进VI侵权复制品的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法则规定，明知或应当知道作品是侵权版本而进口的行为构成犯罪；我国台湾地区的“著作权法”规定了非法出口罪，将依强制性授权之规定利用他人著作者，将其翻译物或录音著作之重制物销售至台湾地区以外的国家或地区的行为规定为犯罪，意图散布而进口侵害制版的行为构成犯罪。同时，在视为侵犯著作权犯罪中规定，意图在“中华民国”管辖区域内散布而在该区域内重制，系属侵害著作权之物的行为构成犯罪。

  (6)占有侵权复制品。英国著作权法规定，在实施任何侵犯著作权行为的观点支配下，而且在商业过程中，占有侵权复制品的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法规定，为商业目的而持有侵权复制品的行为构成犯罪；占有侵权复制品罪，在实施任何侵犯著作权行为的观点支配下而且在商业过程中。我国台湾地区“著作权法”规定，明知为侵害著作权之物或者为侵害制版权之物而持有的行为构成犯罪。

  (7)可能进一步侵犯著作权的行为。这种行为方式包括以下三种，一是将制造、改造、占有制造侵权复制品的设备的行为规定为犯罪，如英国著作权法规定，行为人明知或者有理由知道物品将被用来为出售或者出租或在商业过程中使用之目的而制作作品的侵权复印件，但仍然以制作著作权作品的侵权复制件为目的，制作或者占有专门设计或者改造用来复制某一特定著作权作品的物品的行为构成犯罪。这是英国著作权法规定的特有行为方式。二是许诺出租、发行、销售侵权复制品行为。所谓许诺出租、发行、销售侵权复制品行为是指通过电话、电传、广告、演示或者其他途径向公众或者个人表示的针对侵权复制品的商业行为。例如，英国著作权法规定，未经著作权人的许可，以商业营利为目的，提议或者公示欲出售或者出租侵权复制件的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法规定，发布广告销售盗版软件的行为构成犯罪。三是如前所述的在日本和美国著作权法中规定的故意增设虚假权利管理信息、故意除去、改变权利管理信息以及故意规避技术措施的行为，也属于可能进一步侵犯著作权的犯罪行为。

  (8)不经许可显示著作权人名称。德国刑法第107条是惟一以刑法措施保护著作权人身权的条款。如不经著作权人许可将著作权人名称在美术著作原件上显示或将上述显示名称的原件予以传播的行为。将著作权人名称在美术作品的复制件、改编物或者改动物上显示，致使复制件、改编物或者改动物具有原件的外表，或将上述显示名称的复制件、改编物或者改动物予以传播的行为。日本著作权法规定，将非作者的实名或变名作为作者姓名用于作品的复制物上并发行此复制物的行为构成犯罪。我国台湾地区“著作权法”则规定，侵害著作人与著作之原件或其复制物上或于著作物公开发表时，表示其本名、别名或不具名的权利的行为构成犯罪。

  (9)公开表演作品。英国著作权法规定，明知或者有理由知道他人的著作权将受到侵犯，而仍然公开表演文学、戏剧或者音乐作品的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法规定，明知或应知作品受著作权保护而故意在公共场所公开表演文学、戏剧或音乐作品的行为构成犯罪。

  (10)公开播放音乐、电影作品。英国著作权法规定，明知或者有理由知道他人的著作权将受到侵犯，而仍然公开播放或者放映录音或者影片的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法规定，未经许可在公共场所公开播放唱片或放映电影的行为构成犯罪。

  (11)不履行注明义务的行为。在日本和我国的台湾地区，对于应当在著作中载明引用作品的出处而没有注明的，构成犯罪。

  (12)虚假著作权标识的行为。美国著作权法规定，任何人出于欺骗的目的在任何物品上载有这种明知其伪造的著作权标识或类似字样，或者任何人出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进VI载有这种明知其伪造的标识或者类似字样的物品的行为，以及任何人出于欺骗性的目的取消或更改有著作权作品的任何著作权标识的行为都构成犯罪。我国台湾地区的“著作权法”规定，没有登记的著作权作品在作品中载有已经注册登记的字样的，也构成犯罪。

一般来讲，在一些对著作权的刑法保护比较严密的国家或地区，虽然在其有关侵犯著作权犯罪的立法规定中没有上述行为方式的列举，但这并不表明其对上述行为不进行处罚。相反，却意味着其对侵犯著作权犯罪行为的规定更为广泛，因为在这样的国家，一般并不采取列举的立法方式，而是用更为概括的立法方法将几乎一切侵害著作权的行为，尤其是侵害著作财产权的行为规定为犯罪。例如，在德国的著作权法中，没有有关非法制作、销售、出租等行为的规定，但其使用的“非法使用”的概念，则瓤乎包括了上述所有的侵害著作财产权的行为。如德国著作权法规定，对著作权保护著作的不法使用构成犯罪；在法定许可情况以外不经过著作权人的同意，将艺术表演者的表演违反对保护艺求表演权利的规定而使用者，将音像载体违反对音像载体制作者韵保护规定而使用者，将电台广播违反对广播企业的保护规定而使用者，将图像载体或者音像载体违反对电影制作者的保护规定丽使用者均构成犯罪，这样，其对著作的保护就相当严密了。日本的著作权法规定，所有的侵犯著作权的行为原则上都构成犯罪；根据该规定上述列举的行为凡是在日本著作权法规定的范围内的，都构成犯罪。我国台湾地区“著作权法”则规定，未经著作权人许可，擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租、或其他方法侵害他人的著作财产权的行为均构成犯罪，这里的“其他方法”也是一种概括性的规定。
  根据我国刑法第217条和第218条的规定，我国侵犯著作权犯罪的行为方式主要表现为，以营利为目的，实施以下行为：
  (1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电彰、电视、录像作品，计算机软件和其他作品的。本罪的行为方式是复制与发行。根据我国1990年著作权法第52条和著作权法实施条例第5条的规定，复制是指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。我国1991年《计算机软件保护条例》第3条第5款规定，软件的复制是指把软件转载到有形物体上的行为。同时，按照原著作权法第52条①第2款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于我国著作权法所称的复制；但我国参加的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》却将此类行为视为复制，因此，在二者发生冲突时，按照我国有关法律的规定，应当适用《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定。一般来讲，著作权法中包含三种形式的复制。首先，著作权法中最常见的复制是不改变原作载体或虽然改变了载体但不改变作品体现方式的复制，如对于文字作品、音乐作品、戏剧作品的手抄、复写、静电复印等都属于这种复制，计算机软件的复制也属于这种形式。著作权法中第二种复制是指从无载体到有载体的复制，主要是对口头作品及表演者的现场表演活动而言，主要是指录制。第三种复制是指从平面到立体或从立体到平面的复制，主要是指艺术作品、建筑作品的设计图以及对摄影作品的制作而言。②而我国刑法第217条第1项所指的复制也仅指第一种复制和第二种复制中的对口述作品的复制，不包括对于表演者的现场表演活动的复制。这是因为我国著作权法是将表演者的权利作为著作邻接权进行保护的。刑法第217条第1项规定的主要是针对侵犯狭义著作权的犯罪，而我国刑法规定的侵犯邻接权的犯罪，只有“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”、“出版他人享有专有出版权的图书”这两种行为方式，因此，对于表演者现场表演的复制不属于刑法第217条第1项的复制。

  复制权是著作权和有关权保护的核心。传统的复制一般指的是物质形式的复制，现在在网络环境下要解决的是印刷出版作品的数字化、在计算机内存和其他电子装置中存储数字化的材料，以及电子系统在正常使用过程中产生的附带的或瞬间的复制件，即暂时复制的问题，特别是暂时性的复制是否属于著作权法中的复制是一个在争议中的问题。浏览中的暂时性复制的问题，如计算机系统在为用户传输信息的过程中的自动复制、用户计算机浏览因特网上信息产生的复制，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中产生的自动复制等，都属于暂时性的复制。这种暂时性的复制是否属于我国著作权法所称的复制呢?对于这一点，我国的有关著作权法虽然没有明文规定，但仍然可以从有关著作权法的规定中找到答案。根据上述提到的1990年著作权法第52条对我国著作权法中“复制”的解释、1991年群算机软件保护条例》第3条第5款对软件“复制”的解释，以及著作权法第10条第5款、第30条、第36条第4款、第39条、第42条第3款分别规定的著作权人、图书出版者、表演者、录制者和广播组织的复制权均不包括暂时复制，因为上述复制都是有形的复制，而暂时性的复制则属于一种无形复制。①
  所谓发行是指为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式提供一定数量复制件的行为。发行有许多种不同的方式，如散发、出租、出借、出售、出口等。
  既复制又发行是此种侵犯著作权犯罪行为的重要特征。如果仅仅复制而不发行，则无法达到营利的目的，不可能构成犯罪；如果仅仅有发行行为而没有复制行为，如发行了他人复制的侵权复制品，则构成本罪的共同犯罪，或者构成其他犯罪，但不能单独构成本罪。
  (2)出版他人享有专有出版权的图书的。本罪的行为方式是出版。所谓出版是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。一般来讲，构成著作权意义上的出版，必须具备以下两种条件：第一，必须是经过作者同意之后，以制作复制品形式公开其作品。如果第三人偷出作者的手稿，印刷成册后发行，则不能视为著作权法中的出版。第二，有关作品必须被复制够一定的数量，能“满足公众的合理需求”，才能称其为出版。如果一篇学位论文印刷了十几份，在十几个参加论文答辩会的导师中散发，则不能算出版。①因此，真正意义上的出版行为不仅必须具有复制发行行为，而且在量上还要达到“满足公众合理需求”的程度，否则，不能称之为出版。

  本行为方式中的“出版”还必须是侵犯他人专有出版权的“出版”。我国著作权法第29条规定，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。第30条规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第28条规定，图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。可见，专有出版权是图书出版者经过著作权人的授权所享有的专有权利，它不是一种狭义著作权，而是一种著作邻接权。具有如下特点：

  第一，它是著作权人和图书出版者之间根据合同约定而使图书出版者所享有的一项专有权利，在合同约定的时间和范围内，它排除了原著作权人和第三人再享有出版权利的可能性。在著作权人根据合同的约定将作品的出版权授予一定的出版单位后，任何人，包括著作权人本人，都不得在出版合同约定的时间和空间

范围内，出版该作品，否则构成非法出版。另外，除合同另有约定外，著作权人也不得再将出版权授予其他的出版单位，其他出版单位在这种非法授权的情况下出版该图书的行为也属于非法出版。

  第二，专有出版权具体的权利内容由合同具体约定。一般来讲，专有出版权包括对以下几种出版方式的专有出版权：原始版本，即著作首次交付出版者时的版本；修订版，即在原版的基础上，不改变文字种类，作适当的修改，按照习惯，修改的内容需达到30％以上才能认为是修订版；缩编本，指在不改变原作品内容、风格的基础上，对作品进行一些非实质性的缩减。因此，对于他人享有专有出版权的图书，不仅出版原版本的行为构成这里的非法出版，而且出版图书的修订版和缩编本的行为也构成这里的非法出版。在合同没有约定的情况下，则视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。

  第三，专有出版权有版本限制，即除非出版合同中另有约定，图书出版者仅对著作权人交付的作品手稿所使用的文字的版本享有专有出版权。例如，如果著作权人交付的作品为汉语作品，则出版者仅享有该作品汉语版的专有出版权，著作权人仍然可以将该作品的法语版、英语版、德语版的专有出版权授予其他的出版单位。

  第四，专有出版权有时间和地域的限制。一般在出版合同中，著作权人和图书出版者会就专有出版权的时间和地域进行明确的约定。在约定以外的时间和地域范围内，他人仍然可以在著作权人允许的情况下出版图书，这样的出版行为则是合法的，同样受著作权保护。

  (3)未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像的。本行为方式也是针对著作邻接权的行为。这里的录音录像者，指的是录音录像制品的制作者。本行为方式在客观方面也表现为复制和发行。但是，由于此行为方式与上面所讲的第一种行为方式的行为对象不同，因此，具体在客观方面的主要表现方式也有所不同。这里的复制主要指的是翻录行为，既包括对录音录像制品部分内容的翻录，也包括对录音录像制品全部内容的翻录。而这里的发行则是指以满足公众需求的程度向公众传播侵权录音录像制品的行为，如销售、出租等。

  这里的复制和发行行为也必须同时具备。因为本行为方式构成犯罪的条件是“以营利为目的”，只有复制行为而没有发行行为不可能营利，而没有复制的发行也是不可能的，因此，复制和发行必须兼备。

  如果行为人复制发行的是录音录像制作者非法复制的音像制品，则情况有所不同。即如果原录音录像制作者所制作的音像制品是未经著作权人许可而擅自制作的，则由于其行为违反了著作权法而使其对非法制作的录音录像制品不享有音像制作者权，故行为人复制发行此类音像制品的行为，不构成我们这里讨论的“侵犯录音录像者邻接权”的犯罪行为，其行为的实质构成对此类音像制品中所包含的原著作权的侵犯，因此，实际上属于前面所讨论的第一种行为方式。①

  (4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。在司法实践中，制作假冒他人美术作品的行为，主要有以下几种方式：一是以临摹的方法，临摹他人的画，署上他人的名字，假冒他人的画出售，牟取非法利益；二是以自己的画，署上名画家的名字，假冒名画家的画出售，牟取非法利益；三是把他人的画，．署上名画家的名字，假冒名画家的画出售，牟取非法利益。也就是说，现实生活中，假冒名人字画的行为是本罪最主要的客观行为表现方式。制作、假冒他人美术作品的行为，不仅侵害了他人的著作人身权，而且将侵害被假冒署名者的经济权利。

  上述四种行为要构成我国刑法规定的侵犯著作权罪，除了应当符合上述四种客观行为的表现方式外，还必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的情况作了明确的解释。该解释第2条明确规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于‘违法所得数额较大’；具备下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；(二)个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营额在一百万元以上的；(三)造成其他严重后果的。”

  (5)销售上述四种行为方式下制作的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。本罪的客观方面表现为销售侵权复制品。所渭销售是指将侵权复制品以批发或零售的方式卖给他人，牟取利润的行为。销售的实质是一种买卖行为，以一定利益的交换为其最基本的特征，因此，以物易物的行为也应当认定为这里的销售行为。但是在现实生活中，有的行为人以大量出租侵权复制品的形式进行非法营利，对于这种行为是否按照销售侵权复制品罪进行处理，我国学者有不同的看法。持肯定观点的学者认为，“销售和出租虽然都是财产处分行为，但是法律后果却不相同，销售是处分财产权的行为，出租是处分财产使用权。但是对于侵犯著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品，还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播，其行为性质在社会危害性上并没有原则区别，因而出租侵权复制品行为应当视同为销售侵权复制品的行为”。①笔者认为，这里的出租行为不应当包括在销售行为中，理由如下：首先，出租和销售是两种性质截然不同的法律行为，两者之间不存在包容与被包容的关系，因此，认为销售行为中包括出租行为是没有道理的；其次，罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，既然在我国刑法第218条没有规定出租侵权复制品的行为构成犯罪，则无论是学理解释还是司法解释都无权将出租侵权复制品的行为规定为犯罪；第三，从销售侵权复制品和出租侵权复制品两种行为的社会危害性来看，前者的危害性显然要大于后者，因此不能将出租行为视为销售行为。

  行为人销售侵权复制品的行为还必须达到违法所得数额巨大的程度。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对于销售侵权复制品罪中的“违法所得数额巨大”的情况作了明确的解释(第4条)，以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

  通过上述对中外侵犯著作权犯罪的客观行为表现方式的论述，我们可以得出以下结论：

  首先，世界各国(地区)均规定，如果是直接或间接以著作权为侵害对象的行为，构成侵犯著作权犯罪的前提是，该行为必须是没有法定理由、未经著作权人或有关权利人许可的情况下实施的，存在使用著作权的合法理由或经过著作权人或有关权利人同意的使用著作权的行为不可能构成犯罪。

  其次，与国外的侵犯著作权犯罪相比，我国的侵犯著作权犯罪行为方式范围较狭窄，即由于采用准确列举行为方式的立法模式，行为方式仅仅局限在复制发行、出版、销售的范围内，使大量的侵犯著作权的行为游离在刑法规定之外。比如说，将复制、发行两种主要的侵犯著作行为方式规定在一起，要求行为人必须同时实施两种行为才能构成犯罪的立法规定方式在世界范围内都是罕见的。而从国外对立法方式的比较来看，许多国家(地区)或者采用广泛列举的立法方式，或者将所有的侵犯著作权的犯罪行为都规定为犯罪，因此一般其立法规定的行为方式都比我国的侵犯著作权犯罪范围要广泛，其对著作权刑法保护的严密可见一斑。

  第三，我国对侵犯著作权犯罪不仅规定了行为方式，还规定了行为必须达到“违法所得数额较大”等量的程度才能构成犯罪，这在国外的立法中也是没有的。在美国，对于非法复制和发行侵权复制品行为的处罚是依据非法复制侵权复制品的价值为标准的，这样的规定从世界范围内来看也比较特殊。但是从国外大部分国家有关的侵犯著作权犯罪的立法来看，各国(地区)一般不在立法中规定这些危害程度的要求，而将此类问题交给司法部门解决。