侵犯专利权犯罪的行为
侵犯专利权犯罪的行为
由于各国(地区)对侵犯专利权犯罪的规定纷繁复杂，且具有许多差异，而差异性存在的最根本的原因还在于侵犯专利权犯罪客观行为的多样性。归纳起来各国(地区)侵犯专利权犯罪的行为大致有以下几种：
1．假冒他人专利的行为
假冒他人专利的行为，也就是指在自己的产品、方法或者外观设计上标明他人已取得的专利标识和专利号，冒充他人专利的产品、方法或者外观设计的行为。美国专利法第292条所规定的第一种行为方式即未经专利权人同意，在其所制造、使用或者出售的物品上，标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或“专利”、“专利权人”等类似字样的标识，意图仿造或仿造专利人的标识，或者意图欺骗公众使用相信该物品是经权利人同意而制造或者出售的行为。此种行为是典型的假冒他人专利的行为。而在美国、德国、日本等国家假冒他人专利的行为并不构成犯罪。法国专利法第60条规定，任何人假冒自己对一项专利和专利申请拥有产权时，处以2000法郎至5000法郎的罚金。如果旧罪重犯则加倍。由此可以看出，法国专利法第60条用简单罪状的形式描述了假冒他人专利罪和假冒他人专利申请罪的客观行为表现。我国台湾地区“专利法”第89条所规定的伪造专利品罪是指伪造有专利权的发明的行为；第106条所规定的伪造有专利权之新型的行为；第125条所规定的伪造新式样专利品罪是指伪造有新式样专利权之物品的行为。所谓“伪造”，就是指以非专利产品冒充他人的专利产品，或者以非专利方法冒充他人的专利方法的行为。我国刑法第216条所规定的假冒(他人)专利罪所采取的也是简单罪状的形式表述其客观行为，即假冒他人专利的行为。
关于假冒他人专利的行为方式，理论界对其分歧较大，根据学者张国轩的归纳，大致可分为如下几种：①
第一，一种行为方式说。这种观点认为，假冒专利只有一种行为方式，那就是将自己的非专利产品冒充他人的专利产品，非专利方法冒充他人的专利方法。这里又有三种观点：一是假冒专利的实质是用自己的产品冒充他人有专利权的专利产品；②二是“假冒他人专利”是指侵权人在自己的产品上加上他人的专利标识和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵犯他人合法权利的行为；③三是假冒他人专利，是指侵权人在自己的产品上加上他人的专利标识和专利号在市场上流通，使公众认为该产品是他人的专利产品。④
第二，两种行为方式说。此观点认为，假冒他人专利有两种行为方式，但是有哪两种具体的行为方式，又有不同的认识：
(1)非法标识他人专利的行为和骗取分阶段他人专利的登记行为。这其中又有两种观点：一种观点认为假冒他人专利行为的具体表现主要有：在非专利或者专利产品上标明他人的专利标识或者专利号；以欺骗手段在专利局登记、骗取他人专利。①另一种观点认为，假冒他人专利，是指未经专利权人许可，擅自使用其专利标识、专利号或者骗取他人专利的行为。②此两种观点实质上是相同的。我们认为，骗取他人的专利登记是一种欺诈行为，而不属于假冒他人专利的行为，是不应该将其归入假冒他人专利的行为之中的。
(2)非法标识他人专利的行为和非法实施他人专利的行为。有人认为：“假冒行为的具体表现是：①未经专利权人同意在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他标识。②未经专利权人许可而实施其专利，即未经专利权人许可，以生产经营为目的而非法制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。”⑧也有人认为：“假冒他人的具体表现形式是：在法律规定的专利有效期限内，未经专利权人许可，而制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利技术；未经专利权人许可，在自己的非专利产品或者包装上、广告中标注专利权人的姓名、专利名称、专利标识或者专利号。”④
我们认为，非法实施他人专利的行为与假冒他人专利的行为是不可同日而语的，二者在专利法的规定中有着本质的区别。对此，学者张国轩有着精辟而详尽的论述：①将“未经专利权人许可实施其专利”的侵权行为与“假冒他人专利”的侵权行为等同是不恰当的。
第三，三种行为方式说。此观点认为，假冒他人专利有三种行为方式，但是有哪三种具体的行为方式，又有不同的认识：
(1)擅自使用他人专利、无偿使用他人专利以及非法处置他人专利的行为。如有的学者认为：“假冒专利行为，指对上述专利在有效期限内，未经专利权人许可而擅自使用；或虽经专利权人许可，但拒不与专利权人签订合同、支付专利使用费而使用的；被许可使用专利的人违反合同约定而允许第三者使用的或出卖他人专利的。②
(2)擅自实施他人专利，擅自使用专利权人标识、故意制造、销售、仿制他人标识的。有的学者认为，实施假冒专利的行为概括起来有如下几种：③其一，未经专利权人许可，实施其专利。这里又包括未经专利权人许可，为生产经营之目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；未经专利权人许可，为生产经营之目的，制造、销售其外观设计专利产品；未经专利权人许可，为生产经营之目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品；未经专利权人许可，擅自转让他人专利的行为。其二，未经专利权人许可，在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标识或专利号。其三，故意制造、销售仿制他人的专利标识。我国专利法第15条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识和专利号。”专利权人的标名权的意义在于说明其已经获得了专利权，可以防止其他单位和个人侵犯该项专利权，也说明了该专利产品曾经过严格的审查，质量有相应的保证，从而可以提高产品的信誉和竞争能力。未经专利权人的许可，冒用专利标识和专利号的行为，都构成对专利权人专利权的侵犯。
(3)非法实施他人专利、非法标识他人专利、骗取他人专利登记。有的学者认为，假冒他人专利的行为主要有三种表现形式：④其一，未经专利权人许可，为生产经营之目的，非法制造使用和销售其专利产品，或者使用其专利方法；其二，未经专利权人同意，在自己的非专利产品上或包装上、广告中标明专利权人的姓名、专利名称、专利标识或专利号；其三，以欺骗手段在专利局登记，骗取专利权。
(4)非法实施他人专利、窃用他人专利、非法标识他人专利。有的学者认为，②假冒他人专利的行为，具体表现为：其一，未经专利权人许可，为了营利目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品以及制造、仿造、销售外观设计专利产品的行为；其二，未经专利权人许可，为了营利性目的而窃用专利方法的行为；其三，非专利产品或非此种专利产品，假冒他人在专利产品上使用的专用标识或者专利号以及其他冒充他人专利产品的行为。
第四，四种行为方式说。该观点认为，假冒他人专利有四种行为方式，但是有哪四种具体的行为方式，又有不同的认识：
(1)非法实施他人专利、无偿使用他人专利、允许第三人实施他人专利、非法处置他人专利。有的学者认为：假冒他人专利的行为主要有：其一，未经专利权人许可，实施专利权人专利的行为；其二，虽经专利权人许可，但拒不同专利权人签订合同，支付专利使用费，而使用他人专利的行为；其三，被许可使用人又允许合同规定以外的任何单位或者个人实施专利的行为；其四，被许可人转让或者出卖专利的行为。④
(2)产品上使用虚假专利标识、产品广告上冒用专利标识、非法实施他人专利以及非法使用无效或终止的专利标识。有的学者认为，假冒他人专利主要包括以下情况：其一，在生产或销售的非专利产品或该产品的包装上，冒用他人的专利标识或专利号，或者捏造专利标识或专利号；其二，在产品的广告中冒用他人的专利标识或专利号；其三，未经专利权人许可，擅自制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法；其四，在专利权已经终止或宣告无效后，仍然使用原专利标识或专利号。②
第五，五种行为方式说。该说认为，③假冒专利的行为包括五种情况：其一，未经专利权人许可，在非专利产品或其包装上标注专利权人的专利号或专利标识，以自己的非专利产品假冒专利权人的专利产品，即非法标识他人专利；其二，非法实施他人专利；其三，骗取专利；其四，非法使用终止或无效的专利标识；其五，将未申请专利的产品，冒充已申请专利的产品，或者将非专利产品冒充专利产品转让给他人。
缘何对假冒专利之行为有如此之多的诠释?笔者认为，无论是二种行为方式、三种行为方式、四种行为方式，抑或是五种行为方式，其出现问题的症结点就在于持多种行为方式者对假冒专利罪所侵犯的犯罪客体的认识存在着很大的偏差。在前文中，笔者曾指出假冒专利罪侵犯的最直接的客体是他人专利的标识权。由此，我们便自然而然地可以得出结论：只有在自己的产品、方法或者外观标识上标明他人已取得专利权的专利标识和专利号，冒充他人有专利权的产品、方法或者外观设计的行为，才属于假冒他人专利的行为，其他行为概不属此例。
2．非法实施他人专利的行为
非法实施他人专利权的行为是指未经专利权人许可，为生产经营的目的，制造、使用、销售、进口其专利产品或使用其方法。综合各国(地区)专利法关于非法实施他人专利的规定，可以得出结论，非法实施他人专利的侵权行为依专利行为的不同而有所不同：
(1)就产品发明专利和实用新型专利而言，实施行为就是指制造该产品、使用该产品、销售该产品、进口该产品。
(2)就发明专利而言，实施行为是指使用该方法；使用依照该方法直接获得的产品；销售依照该方法直接获得的产品；进口依照该方法直接获得的产品。
(3)就外观设计而言，实施行为，是指制造该外观设计的产品；销售体现该外观设计的产品；进口体现该外观设计的产品。
从各国(地区)专利法关于侵犯专利权的刑事法律条文的规定，以实施行为的方式不同又可以分为：
(1)仿造他人专利产品的行为。我国台湾地区“专利法”第90条规定：“仿造有专利权之发明或窃用其方法者，处2年以下有期徒刑、拘役或单科或并科10000元以下罚金。”第107条规定：“仿造有专利权之新型者，处1年以下有期徒刑、拘役或单科或并科5000元以下罚金。”第126条规定：“仿造有新式样专利权之物品者，处6个月以下有期徒刑、拘役或单科或并科2000元以下罚金。”
(2)非法使用他人专利的行为。德国专利法第49条规定：“凡在法定许可情况外，未经专利权人许可而使用其发明者，即构成非法使用他人专利罪。对于犯罪的行为人应判处罚金或1年以下的监禁。”罗马尼亚刑法第299条规定：“非法使用发明的处3个月至2年监禁或处罚金。”
(3)实施侵害专利的行为。如日本专利法第196条规定了侵犯专利权或独占实施许可权的行为人的刑事责任。其具体规定侵害罪是指：其一，侵害专利权或专利实施权的行为；其二，专利申请人在已有申请公告时，享有作为其业务实施与其专利申请有关的发明的权利，在已有该专利权设定的注册时，分割前述权利的行为。犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金。
(4)非法买卖、制造进口专利品的行为。台湾地区“专利法”第91条规定：“明知为伪造或仿造有专利权之发明品而贩卖、或意图贩卖而陈列，或自国外输入者，处1年以下有期徒刑或单科或并科5000元以下罚金。”第108条规定：“明知为仿造有专利权之新型物品而贩卖、或意图贩卖而陈列，或自国外输入者，处6个月以下有期徒刑、拘役或单科或并科3000元以下罚金。”第127条规定：“明知为伪造或仿造有新式样专利权之物品而贩卖、或意图贩卖而陈列，或自国外输入者，处拘役或单科或并科1000元以下罚金。” 《罗马尼亚刑法》第300条规定：“使伪造或非法使用发明而生产之产品进入流通的，处3个月至2年监禁或罚金。”
3．假冒(冒充)专利的行为
假冒专利的行为仅仅在英国、美国以及我国台湾地区规定为犯罪行为，其他国家或地区鲜有涉及。具体而言，英国专利法所规定的假冒专利权罪以及假冒已申请专利罪，其行为是典型的假冒专利的行为。其中，假冒专利权的行为是指在有偿处理的物品上标有、刻有或印有、或以其他方式附有“专利”或“获准专利”等字样或任何其他事物以表示或暗示物品为专利产品的行为及以其有偿处理的物品冒充为专利产品的行为，犯本罪的应被判处200英镑以下罚金。假冒已申请专利的行为是指声称已为其有偿处理的物品申请专利而并未作过此类申请或此类申请已被拒绝或撤销的行为。美国专利法第292条所规定的第二种、第三种行为，即为了欺骗公众，在未取得专利权的物品上标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用“专利”字样或任何含有该物品已取得专利之意的其他字样或号码的行为；为了欺骗公众，在其并未申请专利，或已申请而并非在审查中时，就在物品上标注、缀附，或者在有关广告中使用“已申请专利”、“专利在审查中”字样，或任何含有已经申请专利之含义的其他字样的行为。我国台湾地区“专利法”第92条规定，专利权人在登载的广告中逾越了申请专利之范围，或者非专利权人在非专利物品或非专利方法所制物品中附加了获准专利字样或足以使人误认为获准专利之标识的行为。上述列举的行为都是假冒。
结合我国专利法规的有关规定，冒充专利行为是指任何单位或者个人为生产经营目的将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。其行为特征是把自己生产的非专利产品凭空捏造一个不存在的专利标识或专利号，谎称其为专利产品。故而行为人冒充的专利权根本就不存在，也就不会发生专利侵权的问题。从实质上讲，冒充专利行为是一种破坏专利管理制度，扰乱市场秩序的行为。
具体而言，假冒(冒充)专利的行为包括以下几项：其一，制造或者销售标有专利标识的非专利产品的；其二，专利权被撤销或者被宣告无效后，制造或者销售标有专利标识的产品的；其三，专利权届满或者终止后，继续制造或者销售标有专利标识的产品的；其四，为上述其一至其三项所述行为人印制或者提供专利标识的；其五，伪造或者变造专利证书或者其他专利文件、专利申请文件的；其六，将非专利技术称为专利技术与他人订立专利许可合同的；其七，在广告中将非专利技术称为专利技术的；其八，其他将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。但是，专利权届满或者终止后，继续销售专利期限届满或者终止前合法制造的标有专利标识的产品的，不属于冒充专利行为。
假冒他人专利的行为与假冒专利的行为虽然都有“假冒”情节，而且都是非专利产品或方法的假冒，在这些方面虽然相同，但二者却是完全不同的两种行为。参考有关学者对之所作的归纳，①可以得出下列结论：其一，对象不同。假冒他人专利行为是冒充已经客观存在并且真实有效的专利，其冒充的对象是特定、有效的专利；而冒充专利行为是伪称专利，其所冒充的专利在事实上根本不存在，它不涉及任何特定的专利权。其二，受害主体的范围不同。假冒他人专利的行为侵犯的的客体条件，或者说刑事法律保护的法益是他人专利权中的标识权，这种假冒他人专利权中的标识权，这种假冒他人专利行为首要的受害主体是该专利权人，其次是非特定公众；而假冒专利(冒充专利)行为由于没有涉及任何专利权人的专利权，所以它侵害的不仅是国家的专利管理制度，而且也侵害了社会公众的利益，所以其受害的主体是非特定之公众。其三，诉讼方式不同。在国外专利法中，假冒他人专利罪由于受害人明确，大部分国家或地区往往视之为自诉案件，也就是规定的“亲告罪”，如日本、德国、美国、我国台湾地区等。当然在我国为公诉案件，对此拟在下文中进行论述。而冒充专利罪则由于过于宽泛，导致受害人不明确，故而在国外专利法中规定任何人都可提起诉讼，并且国家可以纠举犯罪的行为人。
以上为侵犯专利权犯罪的三种典型行为方式，需要说明的是假冒他人专利的行为与非法实施他人专利的行为构成犯罪的首要条件便是其违反了专利法的规定。换言之，何谓“假冒他人专利”，何谓“非法实施他人专利”?这些在专利法规范中都可以觅见其踪。其次，无论是假冒他人专利也好，还是非法实施他人专利也罢，其行为都未经专利权人的许可。专利法律关系的焦点是专利权人，可以说有关专利的活动，大都是围绕着专利权人而进行的。在当今世界，可获得专利权的人分为两大类：一类是以美国为代表的、专利应当授予最先作出发明的真正的发明人，而另一类则是世界上大多数国家采用的、就该项发明内容最早提出专利申请的发明人。①归纳起来，专利权人具体包括如下：
第一，发明人、设计人。发明人、设计人可以是非职务发明刨造韵专利串请人和专烈权人。菲职务发明创造是指发明人或者设计人在自己的工作职责和业务范围之外，并且没有利用本单位的物质条件而作出的发明创造。应该指出的是，发明人或者设计人作为专利法的主体，必须是对发明创造付出了创造性的脑力劳动的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。
第二，单位。具体有两种：一是发明人或设计人所在的单位可以是职务发明创造的专利申请人和专利权人。所谓职务发明创造，是指发明创造人或者设计人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。不过，职务发明创造的发明人或者设计人虽然不享有专利的所有权或持有权，但是其仍然享有署名权和获得报酬权。二是两个以上单位协作或者一个单位接受其他单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位；申请被批准后，专利权归申请的单位所有或者持有。
第三，发明人或者设计人及其所在单位的权利承受人，包括以下四种：
(1)通过合同法律行为，专利权人的受让人和受赠人可以成为专利权人；
(2)取得专利权的公民死亡后，公民专利权人的继承人、受遗赠人可以成为新的专利权人；
(3)取得专利权的单位变更、终止后，承受其权利义务的单位可以成为新的专利权人；
(4)外国人、国外企业和其他组织。未经专利权人许可，也就是指没有通过上述专利权人的同意，而擅自实施假冒他人专利或者非法实施他人专利的行为。
第四，假冒他人专利的行为与非法实施他人专利的行为相比，前者的社会危害性要小于后者，故而假冒他人专利的行为构成犯罪在大多数国家都要求情节严重。情节严重一般是指：
(1)非法经营数额巨大或者非法所得数额较大的；
(2)给专利权人的权益造成了严重损害的；
(3)多次假冒他人专利或者假冒他人专利时间较长的；
(4)假冒他人的专利产品质量低劣不堪使用或者造成重大事故，使国家财产和公民生命财产受到严重损失的；
(5)用劣次商品冒充专利产品大量销售牟利的：
(6)用危险方法假冒他人专利方法造成重大事故的；
(7)动机卑劣、手段恶劣的等。而非法实施他人专利则无此要求。
对于冒充专利罪来说，由于大多数国家或地区对此都未规定为犯罪，就其社会危害性而言，一般情况下是较小的，因而冒充行为构成犯罪的首要条件也是违反了专利法中关于假冒行为的规定，其次必须是情节严重。何以判定冒充专利行为的“情节严重”，可以参照上述假冒他人专利罪来认定。
由于其他侵犯专利权犯罪仅仅规定在少数国家或地区，且发案率也较低，故而笔者未对其进行论述。
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