侵犯商标权犯罪的行为

  综观各国(地区)侵犯商标权犯罪的有关规定，其侵犯商标权犯罪在客观方面可分为以下几种类型：②

  1．破坏商标管理制度的行为，包括破坏有关商标注册或使用管理等制度的行为，英国、日本和意大利等国均规定了该类犯罪行为。例如，英国1938年商标法就规定了针对侵犯商标注册簿的犯罪，该法第59条规定，任何人伪造或指使伪造注册登记项目或其副本，或明知登记项目或其副本属于伪造，仍然提出或指使提出作为证据，应以犯轻罪论。这是因为，商标注册簿是英国商标管理部门——专利局对注册商标进行管理的重要手段，它记录了注册商标及其所有人的名称、地址和情况，转让和转移通知，各注册使用人的名称、地址和情况，注册商标的弃权，使用的条件和限制以及其他有关注册商标事项。因此，英国对商标注册簿的保护较为重视。第60条规定了伪称商标为已注册的犯罪行为，包括以下几种情形：(1)将未注册商标伪称为已注册商标；(2)将注册商标的一部分本未分开作为商标注册伪称为已经注册；(3)将本非商标注册的商品伪称为已经注册的商品；(4)由于注册簿载入的限制，注册簿并未授予一项商标在各种情况下的专用权，伪称为已授予此种专用权。日本商标法则规定了欺诈行为之罪以及虚伪标识之罪。欺诈行为之罪是指以欺诈行为进行商标注册、防御商标注册、商标权或基于防御商标注册的权利在有效期限的继续注册或受到审决的行为。虚伪标识之罪则包括各种违反禁止虚伪标识的行为：其一，使用非法注册的标识时，在该商标上附有商标注册标识或附有易与注册商标混淆的标识的行为；其二，在非指定商品上使用注册商标时，在其商标上附有注册商标的标识或附有易与注册商标混淆的标识的行为；其三，为转让或提交而在商品或商品包装上附有非注册商标的商标，或在非指定商品或其包装上附有非注册商标并在这些商标上附有商标注册标识或易引起混淆的标识的行为。犯以上两罪，处以3年以下的徒刑或20万日元以下的罚金。法国刑法对此规定得更为具体，该法第422—1条规定，下列罪行处500法郎至10000法郎的罚金，并处1个月至1年的监禁，或者单处其一：(1)冒充注册标识借以欺骗买主；(2)故意使用旨在欺骗买主，带有说明物品的性质、质量、成分、种类或产地的注册标识。第422—2条规定，下列罪行处500法郎至5000法郎的罚金，并处1个月至1年的监禁，或者单处其一：(1)在指定应该使用标识的产品上，未贴有标识；(2)售出或经销规定应该使用标识而未贴的一件或几件产品；(3)违反强制使用的标识的法令；(4)在标识上画有法律所禁止的标识。此外，对于以下行为也要予以刑罚：其一，故意不按照备案的管理章程使用集体标识；其二，故意售出或经销一件或几件贴有不按管理章程使用集体标识的产品；其三，一个集体标识自撤销注册之日起10年期间内，被故意伪造或仿冒任意使用；其四，伪造或仿冒已撤销注册的集体标识，自该标识撤销之日起10年期间贴用于故意售出、经销、供应或提供的产品或服务上。

  以上这些行为并未侵犯他人注册商标专用权，而仅仅破坏了商标的注册、使用管理制度，由于行政取缔的目的而被规定为犯罪，故应属于典型的行政犯(法定犯)。

  2．假冒注册商标的行为，这是一种较为常见的犯罪行为，当今世界大多数国家都规定有这一罪名。例如，英国根据1994年商标法的规定，未经注册商标所有人或被许可使用人同意而擅自在相同或相近商品的制造、运输、储存、销售等环节中及在相同或相近的服务上使用与注册商标相同或相近的商标，以致于不公正地利用了注册商标的声誉或者对注册商标的声誉或显著性造成损害的，可依法追究刑事责任。法院可视情节轻重判处侵权人6个月至10个月的有期徒刑，对于假冒商标者，严重的甚至可判终身监禁。英国商标法对于在英国已享有声誉的驰名商标，未经商标所有人或被许可使用人同意而在非类似的商品或服务上使用相同或近似商标的行为也可追究刑事责任。美国也对假冒商标的行为规定了刑事责任，根据《商标假冒条例》，“假冒商标”是指使用在商品上和服务交易中，与在这些商品和服务上主簿注册的商标相同或不能区别的欺骗性的商标。我国台湾地区“商标法”规定的罪名为仿冒注册商标罪，是指在同一种商品或同类商品上，使用相同或近似于他人注册商标的图形，或者在有关同一商品或同类商品之广告、标贴、说明书、价目表或其他文书上，附加相同或近似于他人注册商标图样而陈列或散布之行为；此外还规定了仿冒外国著名商标罪，是指意图欺骗他人，在同一商品或同类商品上使用相同或近似于未经注册的外国著名商标的行为。法国、日本也都规定了假冒注册商标这一犯罪，尽管罪名各异，但内容大致相同。

  除假冒他人注册商标外，许多国家(地区)在知识产权立法中还规定了“反向假冒商标行为”，反向假冒商标是指通过收购他人在市场上销售的有合法注册商标标识的商品，将该注册商标换上自己同类商品的商标后再进行出售的行为。由于反向假冒行为同样可能损害他人产品的信誉，破坏公平竞争的市场秩序，因而许多国家(地区)将其定为违法行为，有的国家甚至规定追究刑事责任。例如法国《知识产权法典》规定，注册商标权人享有正、反两方面的权利，有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识；再如澳大利亚1995年商标法第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。①

  3．非法使用他人有关商标标识的行为，是指未经允许，擅自使用他人与商标有关的标识的行为。例如，德国商标法规定了非法使用他人姓名、商标号罪以及非法使用商品的外部标识罪，即行为人在营业中，非法将他人的姓名、商标号或商标或者作为区别于他人相同的或类似的商品的外部标识，而非法使用于商品、商品的包装或包皮、广告、价目表、营业函件、说明书、发货单或其他类似文件中，或者把带有这类非法标识的产品投入市场或出售的行为。《俄罗斯联邦刑法》第180条也规定，对于非法使用他人的商标、服务标识、商品产地名称或与他们近似的同类商品的标识，或者非法使用未在俄罗斯注册的商标或商品产地名称的防伪标识，多次实施或已造成巨大损失的，应当追究刑事责任。我国台湾地区“商标法”也规定了恶意使用他人的商标名称罪，是指恶意使用他人商标名称，作为自己公司或商号名称的特定部分，而经营同一种或同类商品经利害关系人请求其变更而拒不变更登记的行为。

  4．非法制造他人商标标识的行为，包括伪造或仿造两种情况。“伪造”是指全部模仿即复制真正商标标识，“仿造”是指部分地模仿他人商标标识，足以“以假乱真”。例如，法国刑法以及《法国工业、商业或服务业商标法》均规定了伪造他人商标标识的刑事责任。我国台湾地区“刑法”第253条也规定了伪造、仿造商标、商号罪，即行为人意图欺骗他人而伪造、仿造已登记注册的商标或商号的行为，犯此罪的处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科3000元以下罚金。香港地区“商标说明条例”第9条则规定，任何人未经商标所有人同意而制造其商标标识，或制造与其商标十分相似而故意欺骗的标识，或以更改、增加、涂抹及其他方法对商标所有人原商标加以篡改的行为构成犯罪，而且对于伪造商标的准备行为也规定了相应的刑事责任。

  5．伪冒商标之商品、货物的流通行为。这里的“伪冒”商标，除指上述“伪造”、“仿造”假商标外，还包括非法使用他人真正商标在非商标所有人产品上的行为。例如，法国《知识产权法典》第716—9条规定了违反海关规定出口进口假冒产品罪，第716—10条规定了持有、销售或提供带有假冒商标的产品或服务罪，对这些犯罪可处以最高为2年的监禁刑或罚金。①法国刑法第422条规定，无正当理由，持有明知贴有伪造或冒用标识的产品，或者故意售出、经销、供应或提供该项标识的产品或服务，处500法郎至15000法郎的罚金，并处3个月至3年的监禁或者单处其一。我国台湾地区“刑法”第254条也规定了贩卖、陈列、输入、伪造、仿造商标、商号货物罪，即明知为伪造或仿造商标、商号的货物，进行贩卖或意图贩卖而陈列或自国外输入的行为。商标法第62条第2款规定了明知仿冒商品而贩卖罪，该种犯罪的行为人虽未直接伪造、仿造注册商标，但将侵权商品进行销售的行为无形中帮助了伪冒商标犯罪，而且侵害了消费者的合法权益，故应受到刑事制裁。

  6．对商品进行虚假说明的行为。德国、法国都规定有这一犯罪行为，德国商标法规定，行为人在营业中，在商品或商品的包装、包皮上，对商品的原产地、质量或价格因故意或过失为不实的说明，足以使人发生错误，或者故意将有这种欺骗性说明的商品投入市场或将之出售，或者把这种使人发生错误的说明使用于广告、营业函件或其他类似文件之中的行为，应处6个月以下有期徒刑或者180天以下日数的罚金，但如其他规定处以更重的刑罚时除外。法国刑法第422—1条也规定故意使用旨在欺骗买主、带有说明物品的性质、质量、成分、种类或产地的注册标识的处500法郎至10000法郎的罚金，并处1个月至1年的监禁，或者单处其一。以上行为虽未假冒他人注册商标，但对产品进行不实说明，不仅会严重损害消费者的利益，而且会妨碍公平竞争，因此应以犯罪论处。

  我国刑法关于侵犯商标权犯罪规定了三项罪名，分别为假冒注册商标罪(第213条)、销售假冒注册商标的商品罪(第214条)和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(第215条)，与之相对应，在客观方面表现为以下几种犯罪行为：

  1．假冒注册商标的行为。即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。具体表现为：

  (1)未经注册商标所有人许可，这是构成本罪的前提。根据法律规定，商标一经注册，即受法律保护，注册商标所有人取得专用使用权，并有权禁止他人非法使用与其注册商标相同或近似的商标。同时注册商标专用权作为一项权利，可以有偿或无偿转让，可以经注册商标所有人的同意并与之签订商标许可使用合同，而擅自使用他人的注册商标，必然侵犯他人的注册商标专用权。但是，如果已经商标注册人许可，却未按法定程序办理有关手续，只是一般形式上的违法问题，应由商标局责令其限期改正或者撤销其注册商标，而不应追究其刑事责任。①可见，违背注册商标所有人的意志，是构成假冒注册商标罪的本质特征，不具备这一要件不构成犯罪。

  (2)在同一种商品使用与其注册商标相同的商标。我国商标法第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”核准注册的商标和核定使用的商品是界定商标专用权保护范围的两个具体标准，两个因素必须结合起来使用，不能仅仅以其中一个标准来确定注册商标所有人的某一商标权益是否应受法律保护。与之相对应，在我国构成假冒注册商标罪也需要具备两个前提条件：一是同一种商品；二是相同商标。所谓“同一种商品”，本质上是指性质或用途相同的商品，国家颁布的《商标分类(组别)表》中，对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类。据此，同一种商品就是指同一种目下所列举的商品。所谓“相同商标”，最高人民法院在2001年10月12日公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条曾规定：“商标法第52条第(1)项规定的商标相同，是指被指控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”换言之，“相同商标”是指音、形、意均相同的商标，当然相同并不意味着必须完全相同，只要在音、形、意方面基本相同即视为相同。①以上两个条件必须同时具备，否则不构成犯罪，只能视为侵权行为。

  (3)行为人的行为必须是情节严重的行为。所谓“情节严重”，根据2001年4月18日公布的《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)的规定，包括以下情形：①个人假冒他人注册商标，非法经营额在10万元以上的；②单位假冒他人注册商标，非法经营额在50万元以上的；③假冒他人驰名商标或人用药品商标的；④虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚两次以上，又假冒他人注册商标的；⑤造成恶劣影响的。

  2．销售假冒注册商标的商品的行为。指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

  首先，行为人必须有销售假冒注册商标的商品的行为。销售既可以是批发，也可以是零售；既可以是代销，也可以是经销，还可以是贩卖等多种形式。另外，其销售对象必须是假冒注册商标的商品，且这种商品必须是他人生产、提供的，而不是销售者自己生产的，如果行为人既生产假冒他人注册商标的商品，又销售这种商品的，应以假冒注册商标罪论处。

  其次，行为人的销售金额必须是数额较大。何谓“数额较大”，《追诉标准》第62条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在10万元以上的，单位销售金额在50万元以上的，应予追诉。

  在司法实践中常常出现这样的情况，行为人仅仅为了破坏他人商品的信誉，故意高价购进，低价售出，造成大量假冒商品泛滥，如果仅以销售金额作为定罪的依据可能会放纵犯罪，不利于对犯罪的打击。故在司法实践中，除销售金额外，还应考虑其他有关情节，综合全案进行认定，以便正确定罪和量刑。

  3．非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为。是指行为人伪造、擅自制造他人注册商标标识或者明知是伪造、擅自制造的注册商标标识而加以销售，情节严重的行为。

  “伪造”与“擅自制造”，二者有何区别?目前学术界存在着不同的认识。有学者认为“伪造”包括“擅自制造”，认为“所谓伪造，就是无权制作人模仿他人的注册商标而擅自制造商标标识”。④有的从商标标识的真假进行区别，认为“伪造是指仿造他人注册商标的式样、文字、图形、色彩、质地及其制作技术，非法制造假的注册商标标识的行为。擅自制造是指未经工商行政管理机关审批，未取得指定印制商标标识单位的资格，或者虽已取得指定印刷商标标识的资格，但违反商标管理法规，非法印刷他人注册商标标识的；或者未经注册商标所有人的许可或授权，而私自印制他人注册商标标识的行为”。②另有人从主体资格上进行区分，认为“伪造一般是没有取得‘指定商标印制单位’资格或不具备《指定印制单位证书》的企业或个人，按照他人注册商标标识的式样、图形、颜色、材料、质地等进行仿造的行为，即仿真作假，以假充真。擅自制造是指具有‘指定商标印制单位’资格以及具有《指定印制单位证书》的企业或个体工商户，未经注册商标标识合法使用人的授权而制造其注册商标标识的行为”。④笔者认为，以上观点均值得商榷：首先，伪造与擅自制造是两个不同的概念，不应混淆，否则，在立法上就没有必要并列；其次，商标的真假，不能作为区允的标准，因为随着现代科技的发展，伪造出的商标标识可以做到和真正的商标标识没有丝毫差别，但从法律意义上讲，只要未按照国家有关商标印刷制度印制出的商标标识都属于造假范畴；再次，按照主体资格来区分也不妥当，因为即使取得“指定商标印制单位”资格以及具有《指定印制单位证书》的企业或个体工商户，只要未经注册商标所有人许可，并按照其提供的注册商标标识的原型进行印制，而是根据自己接触的他人注册商标标识进行仿造，即使二者完全相同，仍属于“伪造“。笔者认为二者的概念可这样界定：所谓伪造，是指按照他人注册商标标识的式样、文字、图形、颜色、材料、质地及制作技术，制作与他人注册商标标识相同的商标标识的行为，无论是无承印资格的单位和个体户，还是具备承印资格的单位和个体户，只要未经注册商标标识所有人许可，而制造与他人商标标识相同的商标标识的行为，都属于伪造；所谓擅自制造，是指具备商标承印资格的单位或个体工商户，虽经商标权人的委托，但却在商标印制合同规定的印数之外，超量印刷的行为。

  本罪的另一种行为方式是销售非法制造的注册商标标识的行为。销售是指违反商标法的有关规定，以营利为目的出售、倒卖伪造、擅自制造的他人注册商标标识的行为。销售包括批发、零售、内部销售和市场销售等多种形式。值得注意的是，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于选择式罪名，非法制造和非法销售是本罪的两种不同表现形式，只要具备其一即构成犯罪。如果，行为人既非法制造他人注册商标标识，又非法进行销售的应直接定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，不实行数罪并罚。

  另外，本罪在客观方面还要求达到情节严重的程度。对于何为“情节严重”，  《追诉标准》第63条规定了以下四种情形：(1)非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在2万件(套)以上，或者违法所得在2万元以上，或者非法经营额在20万元以上的；(2)非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；(3)虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；(4)利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。

  比较各国(地区)商标立法，可以看出，无论在国外，还是在我国，假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品以及非法制造注册商标标识的行为都被规定为犯罪。其中假冒商标行为是最常见、也是对商标权人利益损害最大的一种商标侵权行为，因为这种行为会造成商品出处的混淆，从而损害注册商标所有人的权益和消费者的利益；而非法制造他人注册商标标识，必然导致乱用、滥用、假冒买卖商标等混乱现象的发生，实际上为假冒注册商标等犯罪行为的猖獗起了助长的作用；而销售假冒注册商标的商品是行为人获取非法利益的主要途径，是实现商标侵权目的的直接手段，在某种意义上比假冒商标行为给注册商标所有人带来的损失更为严重。由于这些行为直接破坏了公平竞争的市场秩序，因而在许多国家(地区)都被规定为犯罪。

  但是，中外(地区)侵犯商标权犯罪在客观方面也存在较大的差异，具体表现在以下几个方面：

  首先，就侵犯商标权犯罪的行为类型而言，我国刑法仅规定了侵犯他人注册专用权的犯罪行为，而在国外商标立法中除此之外，还包括单纯破坏商标管理制度的行为，如以未注册商标冒充已注册商标、采用欺诈方法取得商标登记以及不按规定使用商标标识等行为，而这些行为在我国仅属于违法行为，尚不构成犯罪。另外对于未经允许擅自使用他人的商标、商号或其他标识的行为，在许多国家(地区)都构成犯罪，而在我国属于民事侵权行为，不以犯罪论处。但是，另一方面，从对侵权行为的刑法规制来看，我国将刑法的防卫线设置在假冒商标标识的非法制作阶段，规定了非法制造注册商标标识罪；有的国家如法国将刑法的防卫线设置在假冒商标的物品、标识的持有阶段，规定了许多持有型犯罪；还有的国家如英国、德国将防卫线设置在假冒商标的物品、标识销售、转让阶段。比较而言，我国刑法从注册商标标识的非法制造、销售到商标假冒，再到销售假冒商标的商品各个环节均进行刑法规制，总体上较为严密。①当然，这也是与我国商品经济的发展以及对国外的立法借鉴分不开的。

  其次，就个罪而言，我国假冒注册商标罪仅限于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，但是根据我国商标法第38条的规定，假冒商标行为是指未经商标权所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，这类商标侵权行为可以具体分解为如下四种情况：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；(3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；(4)在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。我国刑法仅将第一种行为规定为犯罪，而对其余三种视为民事侵权行为，采用民事方法加以救济，而在当今许多国家(地区)，以上四种行为均被规定为犯罪行为。从实践来看，商标侵权行为往往带有一定的隐蔽性，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标虽然是最严重的侵权行为，但并不多见。常见的侵权是，要么把别人的注册商标稍作改动，要么把别人注册商标套用在类似商品上等，这些行为都会给权利人造成极大的损害，因而有必要采用刑罚制裁的方法。而反向假冒行为尽管在许多国家(地区)已被规定为犯罪，但在我国该类行为并不突出，故采用民事或行政措施处理即可，无需刑法介入。

  此外，我国刑法第215条不仅将非法制造他人注册商标标识的行为规定为犯罪，而且对销售非法制造的注册商标标识的行为也追究刑事责任，这在国外商标立法中是没有的。而销售非法制造的注册商标标识对非法制造他人注册商标标识的行为来说，无疑是一种助纣为虐的行为，其本身也是一种侵犯商标权的行为，而且导致了非法制造他人注册商标标识行为的损害影响的扩大，故我国刑法将其规定为犯罪，并予以刑罚惩罚，是十分必要的，值得国外借鉴。但是，我国刑法中的“非法制造”仅限于“伪造、擅自制造”两种行为，而未将“仿造”行为包括在内。从实践来看，仿造他人商标的情况，也是大量存在的，这与行为人在商品或服务上使用与他人商标相类似的商标性质是一样的，因而许多国家(地区)都把“仿造”他人注册商标的行为规定为犯罪，而我国刑法却将之排除在外，很难适应司法实践的需要。因此，笔者认为，我国刑法应借鉴国外的做法，将“仿造”他人注册商标标识的行为纳入刑法调控的范围。

  再次，我国刑法中规定的侵犯商标权犯罪，在客观方面则均有“情节严重”或“销售金额数额较大”的要求，如第213条假冒注册商标罪和第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，都要求达到“情节严重”的程度，而第214条销售假冒注册商标的商品罪在客观方面则要求达到“销售金额数额较大”，如果行为人实施以上行为没有达到“情节严重”或“销售金额数额较大”的程度，就不构成犯罪，不受刑罚处罚，只作为一般的侵犯商标权的违法行为处理。而在国外有关侵犯商标权犯罪的规定中并无“情节严重”的要求，这主要是由于中外(地区)刑法中犯罪概念的不同。在西方刑法理论中，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，至于是否应予刑事处罚则由法庭视其情节进行裁决，因而在商标立法中，把所有侵犯商标权的行为都作为犯罪处理，这样既不利于集中力量打击侵犯商标权的行为中危害最为严重的那些行为，也不符合刑罚作为最为严厉的制裁手段的一般原则。而根据我国刑法理论，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性的行为，其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，表现在商标刑事立法中，严格区分违法和犯罪行为，即仅将“销售金额数额较大”或者“情节严重”的侵犯商标权的行为作为犯罪，而把那些销售金额不大、情节较轻的行为只作为一般违法行为处理，既有利于从整体上全面打击侵犯商标权的违法行为，又有利于集中力量打击那些严重侵犯商标权的犯罪行为，显然更为可取。