侵犯商业秘密犯罪的成立要件比较
侵犯商业秘密犯罪的成立要件比较
侵犯商业秘密犯罪的客体和对象
1．犯罪对象——商业秘密
商业秘密是侵犯商业秘密罪的对象，正确界定商业秘密的基本含义，是研究侵犯商业秘密犯罪的核心内容。但是对于什么是商业秘密，其内涵和外延如何界定，目前世界各国(地区)的立法、理论研究及相关的国际组织尚未取得统一的认识。
英国：在英国关于商业秘密的界定，引用最广的一个描述是格瑞额(Greene)勋爵提出的：秘密信息是一种非公共财产和公有知识的东西。这是一个极为模糊的界定，也是一个否定式的定义，仅仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。当然也有人设定了较高的标准，但问题的关键在于适用哪一个标准，而这又取决于个案的具体情况。
美国：对于什么是商业秘密，在美国并没有一个被普遍接受的定义，无论是《侵犯知识产权行为法重述》、《统一商业秘密法》，还是《1996年经济间谍法》都未能对商业秘密作出明确的定义。正如《侵犯知识产权行为法重述》第757条说明栏第2项所说的，“欲对商业秘密下个确切的定义，事实上，几乎是不可能的事”。
《侵犯知识产权行为法重述》第757条对商业秘密的界定是：“任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。它可以是一种化学混合物配方，制造、处理或保存物料的方法，机械的模型或其他顾客名单。与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的短暂的事件的信息，而是在业务上、营业上持续使用的方法……”《统一商业秘密法》第1条对商业秘密的界定是：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须(1)因并不为众所周知，无法由他人通过正当方法轻易获知，其泄露或使用能够使他人获取经济利益而具有现实或潜在的独立价值；(2)已尽合理的努力维持其秘密性。”《1996年经济间谍法》中的定义为：商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划、编辑、活动设计、配方、图纸、样品、方法、技术、工艺、程序、方案或者密码，不管是有体的还是无体的，不论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或者记忆，如果符合下列条件：(1)所有人采取了合理措施保持其秘密性；(2)该信息的实际的或者潜在的经济价值来自于并非众所周知以及通过正当手段不易获取。从l：2_k定义可以看出，在美国构成商业秘密必须具有以下条件：秘密性、价值性、难知性、保密性。
加拿大：在加拿大《统一商业秘密法》中，商业秘密被界定为：“商业秘密”是指符合下列条件的任何信息：“(1)被用于或者可能被用于贸易或者商业之中；(2)在贸易或者商业之中不为公众所周知；(3)因不为众所周知而具有经济价值；(4)为防止其成为众所周知而采取了根据情况是合理的努力，”“上述对商业秘密界定中的信息，包括体现或者包含在配方、模型、计划、计算机程序，方法、技术、程序产品、设计或者机制中的信息，但不限于这些信息，该界定对民事和刑事法律都是同样适用的，两个法律部门保护同样的商业财产或利益。”
德国：德国《反不正当竞争法》对于商业秘密也未设定义性规范，按照联邦法院和学说见解，商业秘密是指所有人有保密的意思，具有正当的经济利益，一切与经营有关并尚未公开的信息。
法国：在法国，商业秘密被定义为：制造的各种方法，具有实际的或商业的价值，被用于工业中，并向公众保密。
日本：日本1990年修订的《不正当竞争防止法》第1条第1款第3项规定，商业秘密是指：“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法及其他不为公众所知悉，对经营活动有用的技术或者经营情报。”根据法律的规定以及学者的论述，商业秘密的要件是：(1)不为一般公众所知悉；(2)权利人采取保密措施；(3)有实用价值。④
国际组织及国际公约对商业秘密的界定：1991年关贸总协定(GATT)在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第39条将之界定为“未披露信息”，并提出其必须符合的三个条件：(1)该信息是秘密，即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得；(2)由于是秘密而具有商业价值；(3)合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。后于TRIPS签订的《北美自由贸易协定》中有关商业秘密的界定除了将“未披露的信息”换成了“商业秘密”以外，其他不但措辞与 TRIPS一样，内容也完全相同。而世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》中仅使用了“秘密信息”(Secret Information)一词，其他规定与TRIPS之规定相一致，尽管个别措辞不相同。
中国：我国最早是在1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的，至于商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有作出进一步的说明。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中对商业秘密作了如下界定：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密定义为：“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和1997年刑法修订时，都沿用了这一定义。
综观世界各国(地区)及国际公约对商业秘密的界定，可以看出，主要有三种界定方式：一是列举式，即将法律保护的诸信息列举出来以为示范，如美国的《统一商业秘密法》和《1996年经济间谍法》；二是概括式，即将商业秘密概括规定为某种信息，目前大多数国家都采用这种方式，如英国、德国、加拿大、法国、中国；三是概括列举式，即以概括的方式浓缩内涵，又以列举式加以示范，日本即采用这样的方式。比较而言，列举式具有难以穷尽所有对象的缺陷，故概括式定义较为可取。其次，上述概念都涉及两个方面的内容：一是商业秘密的特征；二是商业秘密的保护范围。各国(地区)的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。
(1)商业秘密的特征。商业秘密的特征(或称商业秘密构成要件)与商业秘密概念的界定有着密切的联系。从以上定义可以看出，商业秘密是一种信息，但并非所有的信息都能成为商业秘密。构成商业秘密，必须具备一系列条件，从各国(地区)规定来看既有许多共同之处，也存在着明显的差异，即使在相同的规定里，也存在着侧重点的不同。综观各国(地区)商业秘密保护的立法和司法实践，商业秘密的构成须具备以下要件。
①秘密性。秘密性是商业秘密的本质特征，一项商业信息能否构成商业秘密，最重要的是看该信息是否具有秘密性，这是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件，也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标识。因为商业秘密一旦为公众知悉，就失去其价值，秘密性作为商业秘密的构成要件，各国(地区)已达成共识，但在表述方法上各不相同。在英国，根据上述格瑞额(Greene)勋爵的标准，信息只要非众所周知，就可以构成商业秘密。而在美国，《侵犯知识产权行为法重述》采用排除法来解释，认为商业秘密的实质在于它必须具有秘密性，在工业领域中，为公众所知的常识性事实不能被某人称为自己的秘密。由此可见，确定秘密性的客观标准是“不为公众所知悉”，也就是说，商业秘密在客观上没有被公众所了解或进入公共领域。作为一种秘密，商业秘密只能为一个或一个以上的特定的人所掌握。例如，美国的可Et可乐畅销世界已达100多年，但其配方一直只有10人左右知晓，各国化学家对此研究了近80年，仍无法“破译”。④其次，在美国，如果一种产品的制造方法可以很容易地被发现，那么该制造方法就不能被认定为商业秘密，然而如果该制造方法只有通过长时间的分析才能发现，多数法院可能认定它是商业秘密，其理由是该项秘密使持有者取得时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易地发现秘密，而产品是根据合同租借特许的，合同中规定了禁止租借人或被特许人对产品进行内在检查，就可以对该产品予以商业秘密保护。②而德国对商业秘密的秘密性要求较美国要宽松得多，认为“几个人分享的秘密仍然是商业秘密”。③对于商业秘密的秘密性，日本的要求则是，除了持有者之外，尚未被他人所掌握，对于“反向工程”问题，即通过对产品进行分解，从而掌握了产品的构成、成分、制造方法等情况时，该情况能否仍被称作“尚未公知”，日本法将其分为几种情况：第一，如经过反向工程掌握了秘密的人，将其作为秘密管理，则不能说是人所公知；第二，虽为“反向工程”，但在短期内很难掌握其耐久度、成本价格的，不能认为已被公知；第三，如果产品售出后，经分析很容易发现其秘密，则可以认为从售出后即为“人所共知”。①在我国，国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条则将商业秘密的秘密性表述为“不为公众所知悉”，即该信息是不能从公开渠道直接获取的。这同时意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。加拿大、法国以及有关国际公约对商业秘密的秘密性都作了同样的解释。
从对秘密性的内涵上分析，多数国家都要求商业秘密必须具备一定程度的新颖性(或创造性)。新颖性是指这种信息不是本行业普通水平的信息，工业或商业中的常识或者广为人知的信息，无论采取了保密措施与否，都不再是秘密。这是因为，如果没有新颖性要求，任何行业内的普通信息都可成为商业秘密，被人垄断，就会导致诉讼泛滥，极大地阻碍商业信息的正常交流，影响正常生产经营活动的进行。但是商业秘密并不要求达到专利意义上的那种新颖性(或创造性)，专利法所要求的新颖性是指，同申请日前已有的技术相比，该发明或实用新型具有突出性特点和显著的进步，审查中判断新颖性是与国内外公开发表过、国内外公开使用过的现有技术作对比，要求很严格。商业秘密的新颖性只要求相关信息不是本行业本领域内众所周知的常识，能与常识性信息保持最低限度的不同即可。
根据英国专利法，具有新颖性、创造性和产业实用性的发明是能够申请专利的。新颖性是指申请专利的发明必须是在专利申请的任何时候都未被公开使用或未向公众披露过的。向公众披露是指在没有保密义务约束的情况下从未以口头或书面形式向其他人透露过，这种标准是极为严格的。例如：一个化学家在一次会议上提交了论文，或者在酒吧的聚会上讨论了他的研究成果，就不能将其发明申请为专利，即使只有几个人听到或了解其发明的内容，甚至以极为晦涩的语言在只有一个图书馆拥有的期刊上发表其声明，在专利保护上也会构成向公众披露并破坏其新颖性。但是，相比之下，商业秘密在寻求保护时不需像专利法上那样的新颖性，即使从公共渠道收集的信息，如果为获取该信息付出了相当的劳动、技术或金钱，也可视为秘密。在美国，新颖性通常被作为商业秘密的一个构成要件。但事实上，新颖性与秘密性二者是不可分的，法院有时在判决中认为某信息已为公共所有，而不具有秘密性，但实际上是欠缺新颖性。美国最高法院也认为，构成商业秘密的新颖性不需要像对专利那样严格的要求，但至少隐含一点新颖性以证明其并非众所周知。“某种程度的新颖性是需要的，这仅仅是因为，如果没有新颖性，就成为众所周知的了，就商业秘密而言，秘密性意味着最低限度的新颖性”。在德国，商业秘密不以绝对的新颖性为必要，已经使用过的方法，因时间长久而被人遗忘，仍然可能成为商业秘密。①法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义，但学理上描述构成专有技术应具有的特征，第1项就是知识的不容易取得，同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫公众难以到手的知识。②需要注意的是，新颖性并非商业秘密的必要特征，它只是依附于秘密性，是秘密性的派生条件或组成部分，而且在各国(地区)法律条文里均未明确规定，因而不宜将之单独看做商业秘密的一个要件。
各国(地区)法律都认为，在不丧失对商业秘密保护的前提下，商业秘密的所有人可以把商业秘密告知必须使用该商业秘密的人。例如：基于雇佣、保密合同或商业活动诚信原则，所有人可以把商业秘密提供给雇员、合伙人、经销商或受让方等。在这种情况下，只要该商业秘密没有达到“为公众所知悉”的程度，仍不失为有效的商业秘密，即秘密性是相对而言的，而不是绝对的。“不为公众所知悉”的“公众”，不是指所有的自然人，而是指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中获得经济利益的人。在英国，确定信息是否具有秘密性时，并不要求是绝对秘密，只要相对的秘密就够了，就是说，在寻求法律保护前，并不要求信息为完全的秘密(A Total Secret)，该信息可能被不止一个人知悉，也许不止一个公司正在使用，但均不影响其秘密性。另外，如果一项技术在此种交易领域众所周知而不能成为商业秘密，但当其使用于彼种交易领域时，其应用不是众所周知的，此时在该领域仍然可以构成商业秘密。美国的法院在其早期的一些奠基性判例中确立了相对秘密性标准。例如，宾夕法尼亚州法院在1904年的一个判决中对商业秘密以某种形式为公众接触发表了下列意见：“商业秘密的某些‘公开’是不可避免的，但这种有限目的的行为不管是将图纸交给有关人员实施还是有限制的复制，甚至有限制地出版，都不构成放弃秘密的财产权——一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬。”马萨诸塞州法院曾经判决过这样的案例，某种商业秘密在一个很大的工厂内实施，很多人可以看到，政府有关的官员也可以直接查看，尽管如此，法院仍判决承认商业秘密，法院的判决理由常被他人引用，即：一项秘密的制造工程，并不因其在保密的前提下向职能人员或者工作人员公开而失去其商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，它就不能产生任何价值。①德国也采取相对秘密性标准，即秘密性仅指不是公众所周知，一定范围内的具有保密义务的人知道商业秘密，并不影响商业秘密的秘密性，问题在于商业秘密被多数人了解时，在什么时候才算失去了公知性，原西德刑法学界对此有两种不同的见解：一种是从有无“共同并行化利益”看，当材料只在有关“共同并行的利益者”之间才能了解时，就没有失去“非公知性”。不过有人认为，这样对秘密范围就限定得过多了，以致产生了为肯定企业存在秘密，而去拟定存在这种共同利益，并且当了解秘密的人退出该企业时，秘密也随之消失。另一种(多数人的看法)是从使用公正的方法取得秘密是否很容易就能得到来加以认定，如果需要专家们通过技术的检查、研究才能弄清楚的材料，也就应当肯定是有非公知性。②笔者认为第二种观点较为合理，因为以采用正当的方法是否容易取得为标准，其目的就在于保护商业秘密的所有人为获取商业秘密所花费的时间、经费和努力，其本身也蕴含对商业秘密的技术性要求，即具有一定的新颖性或创造性。日本也认为所谓的秘密是相对的，即所有人只对特定范围的人员公开，如果任何人都能够知道，该商业秘密就无秘密性可言了。如果知道同一商业秘密的有多个企业，只要各个企业都保守商业秘密，就不失为秘密性，仍然可以独占该信息。世界知识产权组织国际局在《反不正当竞争示范法》第6条规定的商业秘密的解释也指出，商业秘密并不要求绝对的秘密，只要该信息不是通常与其打交道的圈子内的人们普遍知悉或易于获取，该信息就被认定为秘密。③
②价值性，也称为经济性，有价性。该要件包含的内容有二：其一，该项技术信息或经营信息能给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势，这是商业秘密的价值所在，也是其受到法律保护的根本原因。根据美国法律对这一要件的解释，商业秘密的经济价值是指该商业秘密使其所有人“与那些不知道或不使用该商业秘密的竞争者相比，拥有某种优势或机会”，并能使其所有人凭此优势获得经济利益。在德国，商业秘密的价值性被表述为“正当的保密利益”，即商业秘密有利于提高企业的竞争能力，若泄密，将造成经济上的损失。①El本法律也认为，商业秘密必须是在工作活动中具有使用价值的技术或经营的情报。所谓价值是指情报在经营活动中的使用，或者是使用情报改善了经济效益等情形。商业秘密的价值性要求并不以现存价值为限，那些还没有付诸实施、尚未产生实际利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。
由此可见，商业秘密是一种有价值的信息，这种信息的价值可以表现为财富的直接增加，如提高产量、改进质量或销售情况，也可以表现为所需投入的减少，如降低能耗、减少风险、避免实验失败，同时还可以表现为竞争对手获取该信息，必须付出相应的代价。值得注意的是，商业秘密的经济价值既可体现在积极的信息中，也可体现在消极的信息中。由积极的信息构成的商业秘密是指用最少的时间、最少的材料消耗和有助于克服外界阻力，消除障碍，指导人们如何以最高效率去完成某项事务或制造某种产品的方法。②由消极的信息构成的商业秘密是指有关科研或计划失败的信息，这些信息就其本身而言，不具有经济价值，但对以后有关科研或计划的实施具有反面的借鉴作用，能够避免失败，缩小差距，因而和正面的、积极的信息一样具有价值。
商业秘密价值性的另一内容是应具有实用性，这在各国(地区)法律中都有反映。所谓实用性是指商业秘密的客观有用性，要求该信息适合使用，是能够实际操作的信息，并能够用于解决生产、经营中的现实问题。商业秘密的实用性是通过具体性和确定性表现出来的。所谓具体性是指一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。“这种要求是出于社会利益方面的原因，即原理、概念越抽象，其适用范围或起作用的范围越宽，在其权利人自己尚未摸索并使之具体化而适合于实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了他人手脚，不利于增进社会公共利益。另外，将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案，往往需要花费更多的劳动，如果允许花费少量劳动初步取得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用，也是不公正的。”①所谓确定性是指商业秘密的权利人能够界定商业秘密的具体内容，并划清其界限，如能够说明商业秘密由哪些信息组成、组成部分之间的关系，以及该信息与其他相关信息之间的区别、如何将信息付诸实施等。但是确定性不一定要求原告起诉时，其商业秘密已有可感知的实物形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上可以将其实施即可。另外，科学上的定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身属于完整的可应用的。另外即使是某种商业上的概念，构思尚不完整，但与当事人有保密合同，这种尚不完整的、具体的构思，依合同法仍应受保护。①从以上分析可以看出，商业秘密的实用性是给权利人带来经济利益的基础，给权利人带来经济利益是商业秘密实用性的结果，二者相互联系又相互区别，共同构成商业秘密的价值性。
综上所述，价值性是构成商业秘密至关重要的要件，具体包括以下内容：其一，价值性包括现实的价值和潜在的价值，不以现实的价值为限；其二，无论是积极的信息，还是消极的信息，只要具有价值性，就可以成为商业秘密；其三，无论是继续使用的信息，还是短暂的信息，只要具有有用性，就可构成商业秘密，如招标投标中的标底及标书的内容；其四，价值具有客观性，不仅是权利人主观上认为有实用价值，而且在客观上确实有实用价值，如果权利人主观认为有价值而在客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密；其五，商业秘密是权利人借以取得竞争优势的信息，与此无关的信息，如个人隐私，尽管具有秘密性，也不构成商业秘密。
③保密性。商业秘密的权利人，为了切身的经济利益及竞争的需要，往往会采取各种有效措施使商业秘密的秘密性得以维系，如果信息所有人既无保密的意愿，也没有采取适当的保密措施，则该信息不构成商业秘密，因此保密性是商业秘密的一个重要构成因素。但是对于保密性能否作为商业秘密的一个独立要素，目前学术界尚存在异议，如有些学者认为，保密性是秘密性中应有之义，不能成为一个单独的构成要件。②笔者认为这种观点值得商榷，所谓秘密性，在立法中多表述为“不为公众所知悉”，强调的是商业秘密自身的质的规定性，即其不同于同行业的普通信息，具有一定程度的新颖性，而且到权利人采取保密措施时尚未被公众所了解或进入公共领域，如果是某一行业内的普通信息，即使某人宣布对其采取保密措施，也不能成为商业秘密。所以，某一技术信息或经营信息具有秘密性是对之采取保密措施的前提，权利人采取保密措施是维持其秘密性的外在表现，它独立于秘密性而存在，因此应视为商业秘密的一个独立的构成要件。
关于保密性的具体内容，各国(地区)都认为应包括两个方面，即权利人在主观上必须具有保密意愿，客观上采取了适当的保密措施。例如，在德国要求商业秘密权利人应具有“守密意愿”，即商业秘密持有人应有排除外人知悉秘密的意愿，并且应有适当的守密措施，他人不花费相当的时间、精力或者财力，就无法获悉秘密。①但是，由于权利人的保密意图是一个主观要件，因此在实践中很难确定，从各国(地区)的司法实践看。大致有两个确定权利人保密意图的标准：一是所谓的“保密利益”标准，主要为德国采用，即判断权利人的保密意图主要取决于该信息对权利人是否有合理的保密利益。对于有合理保密利益的信息，只要其所有人没有相反的意思表示，便可以推定该信息所有人有保密意图。保密利益标准因其含糊不清，操作起来难度较大，因此，更多的国家采用另一标准——保密措施标准。例如，美国法院通常以权利人是否采取了合理的保密措施来判断其保密意图的存在。而在日本，则要求商业秘密必须是作为秘密进行管理，此种管理要达到第三人不以非法手段就不能获知的程度；进一步讲，即秘密所有者对于秘密进行管理，仅有意思表示是不够的，必须付诸实施。在日本的司法实践中，主要以以下几个方面作为秘密管理的原则：第一，告知雇员存在商业秘密；第二，签订保守秘密合同；第三，限制进入工场、机要设备附近；第四，对秘密文件进行特殊保管；第五，禁止秘密材料的散发。①我国刑法也采用了这一标准，该法第219条规定，商业秘密是“……权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。尽管确定保密意图的标准不同，但各国(地区)有一点是共I司的，即权利人的保密意图是构成商业秘密不可缺少的要件。美国判例认为，如果信息所有人没有把信息当做秘密看待，那么不管他声称对其信息采取了多少保密措施都无济于事。我国台湾地区的法院在1988年审理太欣半导体股份有限公司一案而确立的判例也持这一观点。在该案件中，该公司的一原干部涉嫌剽窃太欣公司的KC一6022及KC一6005电视游乐器专用集成电路，被控犯有泄密及背信罪。台湾地区的法院认为被告无罪，其理由是，太欣公司开发的KC一6022及KC一6005电视游乐器集成电路是参照日本任天堂电视游乐器设计而成，且太欣在1987年二三月间被告离职时，尚未将集成电路列为机密人档。②
从客观方面看，保密措施是指商业秘密的权利人为防止其商业秘密被不正当地披露、使用而在客观上所采取的一系列具体的方法或手段。它通常包括三个方面的内容：其一，物理性防范措施。即保护商业秘密的具体隔离措施。如隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁等。其二，思想性、组织性防范措施。思想性防范措施是指企业领导层对保守商业秘密达成共识，并采用各种方法对职工加强保密教育；组织性防范措施是指要建立保护商业秘密的规章制度、审批手续、监督保障措施，有关岗位要设立专、兼职的监督员，企业领导要有专人负责并经常检查工作。其三，法律性措施。指利用法律手段在企业业务往来中保护商业秘密。主要是在各种业务合同中规定保密条款，使合同对方承担保密义务，如违反合同，则受法律制裁。对于保密措施，从各国(地区)的立法和实务来看，都要求达到合理的程度。如何理解“合理”的程度，美国法院认为对保守秘密努力的要求是“在特定的情势下是合理的”，法院并不要求采取极端的和过分昂贵的程序保护商业秘密，以预防无孔不入的经济间谍。我国学者也认为，权利人采取保密措施，仅要求在当时、当地是合理的，并不要求其在任何情况下都使企业成为“固若金汤”的堡垒，在任何情况下均万无一失。①笔者认为，这样理解保密措施的“合理”程度，是符合保护商业秘密客观实际情况的。因为，保密措施是用以阻止那些低于一般商业道德水平的手段，而对于经济间谍来说，任何保密措施都可能防不胜防。“为阻他人间谍活动的代价太高以致于挫伤发明积极性，是法律不能容忍的”。②因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不致于被泄露就应当认为具有保密性。事实上绝对的保密措施也并不存在。如在美国，1970年杜邦公司曾筹建一条生产甲烷的新的生产线，在机器安装的过程中，由于厂房未来得及加顶，他们发现一架可疑的飞机在上空飞行，降落后发现了一名摄影师。在法庭审判中尽管被告律师辩护说，法律没有禁止公开领域的飞行，而且是宪法赋予的一项个人自由权利，原告也未盖上顶棚和装上高射机枪或雷达。但是法庭认为，该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密，并指出：“法律要求企业对商业秘密采取保密措施应在合理范围内，要求企业为其商业秘密造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行为的堡垒，是不现实的。”①因此，保密措施是相对合理的，而不是绝对的，万无一失的保密措施是不存在的。我们所讨论的保密措施是指在当时的情况下是合理、适当的，至于何为合理、适当的，则需要根据个案的的情况来确定。
上述三个特征是商业秘密内在的质的规定，也是各国(地区)关于商业秘密界定的共性，其中秘密性是技术信息、经营信息成为商业秘密的前提，价值性是商业秘密受到法律保护的原因，保密性是对商业秘密进行法律保护的必要条件。三者相辅相成，缺少任何一个，都不可能成为商业秘密。除以上几个基本特征外，还有几个特征对于保护应用商业秘密具有重要的现实意义，如可传授性、合法性、风险性。②例如，法国认为商业秘密应具有可传授性，即这种知识应当能够通过含有有形成分的工具传授给别人，如另一个厂家。有的国家要求商业秘密应具有合法性，即商业秘密的内容必须符合社会公共利益，不得与公共利益相冲突。如加拿大刑法增加的条款(草案)第301条第3款第5项规定：“任何人如果可证明披露的目的：揭发罪行、诈骗或任何其他非法行为或保护公共健康和安全，则不构成犯罪。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条则规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”1995年11月3日由深圳市人大常委会通过公布施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第7条也规定：“凡违反国家法律、法规，损坏国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密不受本条例的保护。”由此可见，合法性也是商业秘密的重要内容之一，这是因为，对商业秘密进行法律保护的目的正是为了保护权利人的合法权益以及维护正常的市场竞争秩序，如果没有合法性条件对商业秘密内容的限制，势必会导致司法实践中认定商业秘密的混乱，即将非法信息也纳入商业秘密的范围，这样就有悖于法律保护商业秘密的初衷，因此尽管目前只有少数国家将合法性明确规定为商业秘密的内容之一．但大多数国家在理论和实务方面都强调了合法性这一要素，如日本学者即认为违反公序良俗的信息不是商业秘密。
(2)商业秘密的保护范围。商业秘密的范围是指哪些信息可构成商业秘密，它与商业秘密概念的界定有着密切的关系。上述世界各国(地区)关于商业秘密的定义尽管多种多样，但总的来说，不外乎分为广义和狭义的两大类。狭义的商业秘密通常是指工业适用技术，即仅限于工业目的、用于工业生产的技术知识；而广义的商业秘密则除工业领域的秘密信息以外，还包括商业和管理等方面的秘密信息，如我国台湾地区的有关规定称之为“农工商秘密”。从目前世界各国(地区)关于商业秘密保护的发展趋势来看，广义的商业秘密的概念已成为主要趋势，主要原因是：一方面，现代商品经济的发展，使得工业、商业等各个领域的联系日益密切，工业技术秘密和商业、管理、经营秘密往往相互附带，相互混合，有时很难将二者分开；另一方面，随着市场竞争的加剧，商业上的经营、贸易秘密越来越对企业具有生死攸关的作用，其对于企业的重要性，绝不亚于生产技术秘密，因而对其保护已成为商品经济发展的必然。①
从商业秘密的国际法律保护来看，商业秘密的保护范围在不断拓宽。以美国为例，其有关商业秘密的最早的普通法判例是1837年制作巧克力的秘密方法案，其后较长一段时间内法院判例的内容仅限于秘密方法。1995年关于芝加哥商会的案件首次突破了技术秘密的界限，该案的诉讼标的是农作物行情报告。@1939年的《侵犯知识产权行为法重述》对商业秘密作了界定，并列举了商业秘密的部分对象，它揭示的内涵有三点：其一，必须实际使用于商业上；其二，必须是能够连续使用的，不是商业经营中单个或短暂事件的信息；其三，是对具有现实的经济价值的商业秘密进行保护，是否具有现实的经济价值只能通过商业的实际使用进行判断。1979年的《统一商业秘密法》对此作了进一步拓宽：首先，不以在商业上使用为要件，对尚在开发、试验中的发明，或者未使用于商业上的发明，也给予保护；其次，不要求持续性使用，对于短暂的、一次性的信息，如市场调查报告、招标的标底，也给予保护；再次，商业秘密具有的经济价值可能是现实的，也可能是潜在的，甚至对消极信息也给予保护。《1996年经济间谍法》则将其扩展到符合条件的任何金融的、商业的、科学的、技术的、经济的或者工程的信息。②商业秘密在国际组织文件中的界定也说明了其范围不断发展之性质，1961年国际商会理事会通过了关于保护技术秘密决议，对技术秘密作了界定；1991年关贸总协定(GATT)在《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中将商业秘密界定为“未公开信息”，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求，此后的北美自由贸易协定也作出了与TRIPS近似的规定，只是不再使用“未公开信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。
我国对商业秘密的法律保护也是如此。商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的民事诉讼法中，而后，最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的技术合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法对技术秘密也作了规定，至1993年的反不正当竞争法，将技术信息和经营信息并列为商业秘密的保护范围，此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密。“商业秘密”这一概念包括了以往法律规定的专有技术、技术秘密及工商业秘密等内容。
从以上几个方面的考察可以看出，商业秘密范围的扩大是一种不可逆转的历史进程。总体看来，商业秘密保护先是针对财产特征明显的技术信息，随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。随着世界经济一体化格局的进程，各国(地区)之间经济技术交流频繁发生，导致了商业秘密认识上的差异逐步缩小，其表现为《与贸易有关的知识产权协议》第39条内容的达成，各国(地区)对于商业秘密的认识统一到未公开信息，包括技术信息和经营信息的基础上。世界知识产权组织《反不正当竞争保护的示范法》的公布，再一次证明了这一基本共识存在的事实。但理论上研究的视野并未局限于技术信息和经营信息，而是试图扩大这一范围。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式，即除了国家秘密和个人隐私外，其他均属于商业秘密范围。实务中许多过去不受法律保护的信息也逐步纳入法律保护的范围，如以下三种信息：一是生命力很短的保密信息；二是零散而非系统的保密信息；三是否定性的商业秘密，即经营者经过挫折花费成本获得的有关反向的经营方面的秘密信息。①商业秘密范围不断扩大的原因在于社会经济生活的日益丰富多彩，社会生产力的逐步提高，企业在发展过程中摸索积累的具有现实的或潜在经济价值的信息越来越多，个体利益最大化的追求是企业自觉对这些信息加以保密的内在动力。就我国而言，商业秘密的概念从无到有，范围逐步扩大，是经济体制改革、社会生产力发展的必然结果，同时不可否认，这与国际社会的压力尤其是美国1992年同中国政府签订的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》对中国政府制定国内法保护商业秘密提出的具体要求有密切关系。
商业秘密的范围虽有不断扩大的趋势，但绝不是漫无边际的，其范围决定于一国国民的心理标准，这种心理标准的形成受到该国社会历史发展的影响，受到一个国家文化传统的影响，受到该国经济社会发展水平的影响，体现了该国家有关商业秘密的社会道德观念。②如美国学者James A．Forstner认为，在考察一个国家商业秘密保护的时候，“必须充分注意到在法律实践中的文化背景，即该国家是否有保护商业秘密的传统，什么类型的商业秘密可以受到保护。商业秘密在美国有许多道德方面的因果关系，而在其他国家则并非一样”。③商业秘密保护的这种心理标准决定了商业秘密保护的基本理论。例如，美国占优势地位的是财产权理论，而英国的主流理论是契约理论，这些理论受到了国际组织文件的支持，如TRIPS已将商业秘密视为知识产权的一种客体，承认它是一种无形财产。这种心理标准也决定了商业秘密的范围表述，英美法系国家使用“未公开信息”来表述商业秘密，大陆法系国家则习惯用“技术秘密和经营秘密”表述。我国立法将商业秘密分为技术信息和经营信息两大类，对此有学者认为该范围应进一步扩大，凡与竞争和物质利益有关的信息都可以成为商业秘密，因而除了工商业及其活动领域之外，科研、教育、文化、体育等行业也存在商业秘密。①笔者认为，正确界定我国商业秘密的保护范围，仍应取决于我国国民的心理标准、传统文化和社会历史的发展状况。中国传统社会重德礼之治，轻法律之治，许多“祖传秘方”等都是由民众自己采取措施保护的。新中国成立后，由于长期实行计划经济体制，商业秘密并未受到应有的保护。虽然在经济体制改革的过程中，商业秘密的作用日益受到重视，但是广大的企业仍然没有认识到商业秘密对于企业发展的关键作用，集中表现为自我保护不力。在此情况下，商业秘密的保护范围绝不能过宽，否则，即使制定出完备的法律，也难以真正发挥作用；但也不应过窄，那样便无法适应社会经济发展的需要，起不到法律应有的社会保障作用。目前我国对商业秘密的分类，是适用范围最广泛的分类，完全能够涵盖实践中作为商业秘密的各种信息。具体而言，技术信息是指未公开的、能为其权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势的技术诀窍或技术秘密，它包括产品的设计、配方、制作工艺、制作方法等。经营信息是指未公开的、能为其权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势的，与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、经营决策、客户名单等。它包括以下三个方面的信息：①经营者自身状况的信息，如经营者的企业发展目标、发展战略规划、财务状况、资信情报、技术装备水平等；②与经营者业务往来的信息，如市场占有率、价格策划、客户名单、原材料来源、销售方式、广告计划、推销计划等；③经营者对外部的经营或竞争伙伴评价的信息，如代理商、中间商及合作人的资信评价，对市场的调研结果，对兼并对象的研究资料和研究报告等。
但是，我国对商业秘密的保护，与TRIPS要求相比仍有一定差距，即未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。 TRIPS规定，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。其中包括对国外商业秘密的保护问题。我国是大量使用国外商业秘密的国家，特别是对外开放以来，我国与国外的经济技术交流有了很大的发展。在此情况下，如何保护国外的商业秘密，是商业秘密保护必须充分考虑的一个重点问题，因为我国如果不对国外商业秘密予以保护或保护水平过低，就有可能在技术引进或其他领域方面受到很多限制，最终在若干领域与发达国家的距离越来越远。①但是我国对此问题并未予以规定，在立法上存在空白。鉴于保护商业秘密是世界性的潮流，关贸总协定知识产权协议和1992年《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》，均对该问题作了专门规定。笔者认为，我国商业秘密的保护范围应包括向政府主管部门提供的商业秘密(包括国外的商业秘密在内)。
(3)商业秘密与相关概念辨析。在对商业秘密进行界定时，常常涉及到一些相关概念，如专有技术、国家秘密等，这些概念常常容易和商业秘密造成混淆，因此实践中应首先将商业秘密同专有技术、国家秘密区分开来。
专有技术与商业秘密：专有技术的英文为Know．How，即I know how to do it(我知道该如何做)的缩写，作为一个法律概念，Know．How最早在20世纪20年代为美国法院的判例所采用，后逐渐为其他国家所采用。关于专有技术与商业秘密的关系，大致有三种情况：第一，在国际技术贸易中，较多地使用Know— How(专有技术)一词。国外许多学者认为Trade Secret与 Know．How是同义词，Know．How包括商业、金融、管理、工业、技术在内的各种秘密。①第二，在有的国家，如英国，把专有技术和商业秘密严格区分使用。英国的一些学者和判例认为Trade Secret一般指自成一体的或一整套的专有秘密技术，Know-How则一般不指那些独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。②第三，专有技术和商业秘密两个概念混合使用。在日本、美国一般对两者使用不加严格区分，两者可以交替使用。但在美国，商业秘密的使用频率更高些。我国在20世纪60年代的技术引进合同中，开始使用Know．How一词，其意译主要有“技术秘密”、“技术诀窍”、“专有技术”等译法，其中专有技术这一译法在立法中多次被采用。20世纪90年代我国立法中开始使用“商业秘密”一词，并明确规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。由此可以看出，在我国商业秘密与专有技术是不能等同的，专有技术仅仅是商业秘密的组成部分。
国家秘密与商业秘密：国家秘密和商业秘密本是两个不同的概念，在市场经济发达的国家不会存在交叉或混同的问题。但在我国过去却经常将二者混杂在一起，这是由于我国正处于经济体制改革时期，企业产权尚不十分明晰，长期以来习惯于将企业技术秘密和经营秘密视为国家秘密予以保护，在刑事司法实践中也通常把泄露商业秘密认定为泄露国家秘密犯罪处理，这在当时是一种权宜之计，随着刑法中侵犯商业秘密罪的增设及我国《商业秘密保护法》的起草，正确认识国家秘密和商业秘密的区别与联系，科学界定二者的界限和范畴对指导司法实践中定罪量刑，无疑具有重要的意义。根据我国保密法的规定，国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序，在一定时间内只限于一定范围的人员知道的事项。同商业秘密相比，二者虽然都是秘密，都要求一定程度的保密性，但它们毕竟不是同一层面、同一范畴的概念，二者有着本质的不同：即①国家秘密是一种公权，商业秘密是一种私权。这种法律性质的不同集中表现在三个方面：其一，国家秘密关系到国家的安全和利益，这是国家秘密的本质特征，也是区分国家秘密与非国家秘密的基本标准。它体现的是国家意志，而商业秘密关系到权利人的经济利益和竞争优势，体现权利人的个别意志。其二，国家秘密的权利主体是国家，商业秘密的权利主体是权利人，包括自然人和单位。其三，国家秘密涉及到国家的政治、军事、外交、国民经济、社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域，而商业秘密仅限于与生产、经营有关的信息。②确定保护秘密的程序不同，国家秘密是由国家保密部门依照法定程序确定，而商业秘密根据权利人的意愿确定。③国家秘密具有绝对的排他性和不可转让性，而商业秘密不具有绝对的排他性，并可以进入市场自由转让。④由于国家秘密和商业秘密有着这些本质区别，应该说在二者的认定上是比较容易的，但是由于我国目前正处在经济体制转型的时期，法律法规还不健全，致使二者出现交叉和混同的现象，从而导致司法实践中对侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密犯罪界限认定的困难，特别是涉及到国有企业的关系国家安全和利益的重大经济、技术秘密时，是按国家秘密，还是按商业秘密保护的问题。对此，理论界有“交叉说”和“并行说”两种观点：“交叉说”主张，企业特别是国有企业的重大经济、技术秘密，如果关系到国家安全和利益，就应该既视为国家秘密，又视为商业秘密加以保护；“并行说”认为，国家秘密与商业秘密分属不同范畴，同一秘密不能既视为国家秘密，又视为商业秘密，企业特别是国有企业的重要经济、技术秘密，如对国民经济和国家科技有影响，符合国家秘密的特征，应认定为国家秘密，反之，则只能按商业秘密予以法律保护。①以上两种观点都是不准确的，违背我国关于国家秘密和商业秘密的法律规定。未经国家买断并依法定程序确定就将企业的重大经济、技术秘密认定为国家秘密，并纳入保密法保护的范畴，显然是不妥当的。笔者认为，在国家秘密与商业秘密出现交叉和混同时，应严格按照二者各自的特征具体分析，认定其归属，如果科学技术中的秘密事项关系到国家的安全和利益，并经法定程序确定，就认定为国家秘密，否则按商业秘密予以保护。
2．侵犯商业秘密罪的客体特征
关于侵犯商业秘密犯罪的客体，各国(地区)立法不尽相同，大致可分为以下四种：(1)视为侵犯人身权利的犯罪，如德国、意大利、巴西等国的刑法，都将这类犯罪规定在妨害公民个人自由、隐私罪之中；(2)视为侵犯财产权利的犯罪，如瑞士、美国等；(3)视为侵犯某些经济规则的犯罪，如罗马尼亚、法国、日本(1974年刑法修正草案)等国家的刑法，都将这类犯罪规定在违反经济活动的原则或对于信用及业务的犯罪之中；(4)视为侵犯商业秘密权的犯罪，如奥地利刑法在侵犯隐私及特定职业秘密一章中，规定了泄露、利用、刺探商业或产业秘密等罪名。我国将侵犯商业秘密罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，表明其同类客体是社会主义市场经济秩序，但对本罪的直接客体是什么，刑法理论界主要存在两种不同的观点：一种认为侵犯商业秘密罪的客体是单一客体，即商业秘密所有人对其商业秘密的所有权；①另一种则认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。②笔者认为第二种观点较为合理。该罪首先侵犯了权利人的合法权益，但从我国刑法分则将该罪规定于第三章而没有规定于第五章侵犯财产罪来看，表明刑法保护的侧重点并非个人的权益，而是市场经济秩序，国家保护权利人的财产权益，惩罚此类犯罪的最终目的是通过对权利人财产权益的保护，来鼓励和保护公平竞争的市场秩序。为此国家颁布了一系列法律法规，如《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，故侵犯商业秘密罪也侵犯了国家对商业秘密的有关管理制度。
比较以上各国(地区)刑事立法，可以看出，无论其如何规定，均将权利人的商业秘密权及市场竞争的公平秩序作为该罪的保护客体。这是因为，侵犯商业秘密罪不是一种传统的财产犯罪，而是一种法定犯罪，它一方面侵犯了商业秘密权利人对商业秘密这一无形财产的合法权益；另一方面，这一犯罪的盛行将会导致商业道德败坏，市场秩序混乱，竞争机制缺少活力，从而破坏市场竞争的公平秩序。正如日本学者认为：“商业秘密的保护并不单纯局限于对财产和个人利益的保护，从更广泛的意义上讲，它具有维护竞争秩序的共同原理。”①因为“对技术的权属和其他方面的确认和保护，不仅仅是保护一个企业，而是使企业在竞争中拥有平等的机会。②
但是，从各国(地区)刑事立法中侵犯商业秘密罪的归类来看，其侧重点各不相同，有侧重于私人权益的，如美国、德国、意大利等国。其中美国更注重对个人财产权的保护，而德、意则将其视为人身权利。另一些国家侧重于保护社会公共利益，如法国、罗马尼亚、日本以及中国等。究其原因在于各国(地区)关于商业秘密保护的理论以及对商业秘密的法律性质认识存在不同。③
在英国，早先的理论主要是合同法理论，将商业秘密归结为财产，即认为商业秘密是相对的特定人之间，因明示的合同义务或默示保密关系产生的合同义务，因而商业秘密仅仅对特定的义务承担者有效。这种理论产生这样的弊端：同是盗窃公司的商业秘密，如是内部雇员，可以以违反明示的劳动合同或默示的忠实义务、保密关系对其起诉；而如果是外部人员，从合同理论出发，盗窃者不应受到制裁，因为不用说存在任何明示合同，就连推定存在的任何默示的忠实义务都难以成立。此后，1967年英国法院在Seeger v．Copydex Ltd一案中改变了这一观点，明确指出，对技术诀窍保护并不有赖于合同(明示或默示)，而有赖于平衡法的一条广泛的原则，即任何人不应将由于信任关系而得到的信息进行不公开的利用，换言之，他不能利用这种信息来损害信息所有人的利益，没有公开披露的技术诀窍适用该原则。但是在英国的刑法中，商业秘密不被作为财产，不能成为盗窃罪等的侵害客体。理论上有人认为，商业秘密的许多特征与财产不符。例如，信息的取得通常是信息的共享，信息的丧失不过是排他性以及市场上竞争优势的丧失，不是占有的丧失等。
美国保护商业秘密的立足点是承认商业秘密的财产属性，由此形成的对商业秘密的法律保护形式与对其他无形财产的法律保护形式基本一致，既可适用侵权法理论，又可适用合同法理论。①对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产权说。财产权说认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类知识活动的结果，是一种知识产权，可以成为信托、让与、继承、遗赠、课税的对象。由于所有人可以转让，买卖商业秘密，故其为一种具有财产价值的财产权；准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权。而且保护商业秘密的理论基础也不外乎被告违反其与原告之间的信赖关系，盗用原告的商业秘密，搭他人的便车，这是不公平的。
日本是从规范社会公共秩序的角度来认识和保护商业秘密的，即认为商业秘密是一种财产，但保护商业秘密的出发点，不仅局限于对这种财产权和个人利益的保护上，真正的最终目的是保护公平竞争的市场秩序。这种观点在日本理论界占主导地位，并被立法所采纳，因此在法律保护形式上主要依靠《不公平竞争防止法》对商业秘密进行保护。②对商业秘密的法律性质主要有财产价值说、财产权说和相对财产权说。财产价值说认为，商业秘密具有竞争财产的价值，即虽然不具有支配性，但其秘密性能够使持有人获得竞争上的优势，且能够转让以及为事实上的独占使用，类似于“事实上的财产”的性质。在日本的实务上，非法盗窃载有商业秘密的物品而进行复制时，即使归还该物品，仍以行为人有非法所有的意思而构成盗窃罪，此时所保护的财产价值中就有商业秘密存在；财产权说认为，商业秘密是人们智力活动的结果，是一种无体财产权。而且，它是以财产的形式作为交易对象的，应当是企业财产的一个权利客体；相对财产权说认为，由于商业秘密不具有独占性，不属于物权或准物权，但商业秘密的保护多是基于契约，是否构成不正当行为也多是根据行为人的主观状况及确保交易安全的需要，故应为相对性的债权。
德国法学历来以高度抽象见长，而其法学理论也以高度繁琐的精确或者精确的繁琐为特色，因而德国法学在许多问题的论述上为我们的观念很难思量。在德国，对商业秘密主要有人格权说和企业权说两种：人格权说认为，不正当竞争行为所侵害的并不是与人格权相分离的存在于外部的权益，而是侵害附着于人格的利益，即具有人格性质的营业活动才是反不正当竞争法所保护的对象，营业活动的目的在于获得顾客，对于为获得并维持顾客所作出的努力应当作为特殊的利益。对于此种不正当营业活动的侵害应当赋予排除权，即营业活动权；企业权说认为，所谓的企业权，是指企业设立和从事经营活动的权利，法律通过赋予其一定的权利，排除对其非法干涉。企业是一个有组织的经济单位，从财产的观点来看，企业是结合动产、不动产、无体财产权、债权，并结合企业家的策划、组织与活动，建立有商誉、信用、劳动关系以及营业经验等的组织体。该组织所组成的总体价值，除构成企业财产的物或权利以外，还有基于企业家人格的策划活动所形成的无体营业价值。因此，企业财产是结合财产因素与人格因素、物质的与非物质的价值所形成的更高层次的无体财产。商业秘密本身具有竞争上的客观经济价值，对于企业的存在和发展有着莫大的影响，当然是所谓的无体意义上的企业财产的组成部分。“企业权”是指“企业营业权”而言的，其在实际适用上有着相当严格的范围，按照德国最高法院的判例，不仅以企业者的活动以及在其所设置的经营的营业上已有客观的具体化者为范围，才能承认其具有企业权，而且，只有对企业的营业活动直接加以侵害，或者其营业被主张不应许可的情况下，才受侵权行为法的保护，间接侵害行为，如顾客的侵害等，不在保护之内。商业秘密就属于企业权之列。
我国立法充分参考了合同法、侵权法、反不正当竞争法以及财产权等几种理论，并将它们有机地结合起来。首先，我国理论界和实务界一般将其作为无体财产权；其次，从我国立法来看，也是将商业秘密作为一种权利来看待的，如我国反不正当竞争法和刑法均将商业秘密的主体称为权利人；再次，在市场竞争中，商业秘密可以为权利人带来竞争优势。商业秘密的这一性质决定权利人对其有占有、使用、收益和处分的权利；对于实践中，有些人为了削弱竞争对手的优势而实施的侵犯他人商业秘密，破坏市场竞争秩序的行为，国家应该采取行政手段和刑事手段予以制裁，以保障权利人的合法权益。
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