侵犯商业秘密犯罪的行为

  1．英国对侵犯商业秘密行为的认定。在英国法律中，侵犯商业秘密行为属于违反信任之诉，也即存在信任义务是构成此类诉讼的前提。正如有的英国学者所说，如果土地或花瓶被他人非法侵占，其所有人可以根据排他性的独占权(所有权)请求返还土地或者花瓶，而不是基于非法侵占人对该物所承担的特别义务；而商业秘密则不同，它至多是一种存在保密义务的情况下，禁止他人使用或者披露秘密信息的排他性权利。对土地和花瓶而言，权利的基础是物本身，而对于商业秘密，防止披露或者使用的权利基础是特定当事人之间的信任关系以及违反该信任关系的义务，正是基于此种原因，英国大多数法院不认为秘密信息是财产或者具有所有权，侵占商业秘密也不适用传统的以财产为基础的盗窃罪。①根据英格兰法律，如果故意侵犯某个有形客体，则不构成任何犯罪，即使“盗窃”秘密资料也不构成刑事犯罪。苏格兰也是如此。由上可知，英国对于以盗窃、诈骗手段获取他人商业秘密的物质载体的行为，可以侵犯财产罪论处，处以拘役、罚金或5年以下的监禁，靠记忆手段盗取他人商业秘密尚不能被处以刑罚。②

  2．美国对于侵犯商业秘密的行为，采取限定列举的方式加以认定。《侵犯知识产权行为法重述》第757条规定：“未经允许，泄露或使用他人商业秘密而有下列情形之一的，应对该他人负其责任：(1)以不正当方法获取商业秘密的；(2)其泄露或使用已构成违反其与告知秘密人之间的信赖关系的；(3)自第三人获知秘密而明知其为秘密且该第三人是以不正当方法发现。或以违背对他人的保密责任而泄露的；(4)取得秘密时，已知其为秘密，且该秘密的泄露是由于错误所致的。”在《统一商业秘密法》中又对“不正当方法”进行了确认，该法第1条第1款规定，所谓不正当方法包括盗窃、贿赂、误传、违反或唆使违反保守秘密的义务，或者用电子计算机或其他方法进行侦探的行为。在第2款对侵占行为进行了确认。所谓侵占是指：(1)经由第三人取得他人的商业秘密，且该提供商业秘密的人是以不正当方法获知该项秘密的。(2)未得到商业秘密提供者明示或暗示同意，泄露或使用他人的商业秘密，且该商业秘密提供者是用不正当方法取得商业秘密的内容；或者在泄露或使用时，知悉或有理由知悉其获知的商业秘密内容是出自或得知经由不正当方法取得该项秘密内容的人，或在负有维护该秘密责任或限制的状态下取得该项内容；或是出自或得知负有保密义务的人，为寻求减轻其维护商业秘密的义务或限制使用的。(3)在实质改变其地位之前，即知悉或有理由知悉该项秘密内容为商业秘密，且其获得的该项知识是在意外或失误状态下取得的。但是《侵犯知识产权行为法重述》和《统一商业秘密法》主要是从民法的角度对侵犯商业秘密的行为进行探讨，至于刑事制裁问题，交由各州自行规定。联邦法律则规定了在州际或对外贸易中非法运送被盗财产以及商业间谍两种犯罪行为，并通过扩大解释将商业秘密包括在内。《1996年经济间谍法》对侵犯商业秘密的犯罪行为专门作了系统规定，包括两大部分：其一，经济间谍行为(第1条)，即任何人意图或者明知其侵害行为有利于任何外国政府、外国机构或者外国人员，而故意实施下列行为：(1)盗窃、未经授权盗用、获取、拿走、藏匿，或者通过欺诈、蒙骗或欺骗手段获取商业秘密；(2)未经授权复印、复写、仿描、绘制、拍摄、下载、上网、改变、毁坏、摄影复制、摹写、传送、交付、发送、邮寄、交换或者运送商业秘密；  (3)明知存在着盗窃、盗用、获取，或者未经授权转让商业秘密的情况，收取、购买或者占有该商业秘密；(4)试图实施第(1)项至第(3)项所规定的行为，或者(5)与他人共谋实施第(1)项至第(3)项所规定的任何行为，或者实施达到共谋目的的任何行为，应该处以50万美元以下的罚款，或者处以15年以下的监禁，或者予以并处。任何组织实施前述行为的，应当处以1000万美元以下的罚款。其二，一般的商业秘密盗窃行为(第2条)，该条规定任何人为所有人以外的任何其他人的利益，为转让商业秘密的意图，而该商业秘密与为州际之间或者对外贸易而生产或者销售的产品有关或者包含在该产品之中，愿意实施第1条所列行为的，按照本条规定处以罚款，或者处以10年以下的监禁，或者予以并处。任何组织实施前述行为的，应当处以500万美元以下的罚款。在美国，在该法之前，尽管超过一半的州已经制定了专门规定商业秘密盗窃行为的刑事法律，所有的州刑法中都有非法侵占财产、贿赂和盗用这样的罪名，被解释为可以用于惩罚商业秘密盗窃行为。但是，从经济间谍法的角度出发，该法对大多数商业秘密的争议都可以纳入到其覆盖范围。

  3．德国：德国有关商业秘密的刑事立法，主要体现在《反不正当竞争法》和刑法中。《反不正当竞争法》列举了以下几种犯罪行为：  (1)泄露商业秘密罪(第17条)：①企业的职员、工人或学徒，于雇佣关系存续期间，以竞争的目的或图谋自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的商业上或经营上的秘密，无正当理由泄露于他人者，处3年以下的有期徒刑或并科罚金；②对于因前项行为所获悉，或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密，意图企业竞争或自己使用，无正当理由而加以利用或泄露者，亦处3年以下有期徒刑或并科罚金；③前两项秘密的泄露，明知将在国外被利用或自己准备在国外加以利用者，处5年以下有期徒刑或并科罚金。  (2)非法利用商业秘密资料罪(第18条)：将自己在商务交易中的蓝图、技术文件、特别图样、模型、式样、配方、制造方法，意图企业竞争或自己使用，无正当理由加以泄露者，处2年以下有期徒刑或并科罚金。(3)引诱泄露和自愿泄露行为(第20条)：①以企业竞争或为自己使用的目的引诱他人为第17条至第18条之罪，或接受他人准备从事该犯罪的期约要求者，处2年以下有期徒刑或并科罚金；②以企业竞争或自己使用的目的，对于第17条的行为，或基于他人的要求，而声明准备犯之者，亦同。

  原西德刑法(现行德国刑法)关于侵犯商业秘密的犯罪规定了如下两个罪名：(1)侵害他人秘密罪(第203条)，指因各种身份关系而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企业、商业秘密，未经授权而泄露的行为，如医师、律师、公证人、会计审计等；(2)利用他人秘密罪(第204条)，本罪是指法律规定为他人保密的人，未经授权而利用他人秘密，尤其是企业的商业秘密，处以2年以下自由刑或罚金。

  4．法国关于侵犯商业秘密的犯罪规定在刑法第418条。该条是按行为的危害性大小作出不同规定的，具体内容如下：(1)工厂经理、雇员或劳动者，将其所服务工厂之秘密，泄露或企图泄露于外国人或在国外居住之法国人者，处2年以上5年以下有期徒刑，并处1800法郎以上7200法郎以下罚金；(2)犯前项之罪者，并得剥夺本法第42条权利；(3)将第一项秘密泄露于在法国居住之法国人者，处3个月以上2年以下有期徒刑，并科500法郎以上1800法郎以下罚金；(1956年12月56—1327修正案)(4)犯本条第1项至第3项之罪，其泄露的秘密属国家工厂制造兵器或弹药之秘密者，应为最高刑之宣告。

  5．日本在1973年确定的修正刑法草案第318条中，增加了泄露商业秘密的处罚条文：“企业之职员或其从业人员，无正当理由泄露该企业之生产方法或其他有关技术秘密于第三者，处3年以下惩役或50万元以下罚金，曾居此职位的人，违反有关该企业生产或其他技术之法律上保守秘密的义务，而泄露于第三人者，亦同。”1993年修订的日本《不正当竞争防止法》中规定了侵犯商业秘密的行为，主要有以下类型：(1)不正当取得行为，即通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为(第4条)。所谓的其他手段，并不以构成盗窃罪、欺诈罪等刑事法规为必要，只要在社会通念上，与其他不正当行为有同等的违法性的违反公序良俗的行为就足够了。①(2)恶意或重大过失的转取得行为，即明知或因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的行为，或者使用、披露(即让公众得知或者使商业秘密丧失非公知性)如此取得的商业秘密的行为(第5条)。(3)事后恶意行为，指取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得、使用或披露商业秘密的行为(第6条)。(4)正当取得人的不正当泄露或使用行为，又称为不正当目的而使用或披露商业秘密行为，是指为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给持有人造成损害，使用或者披露持有人所告知的商业秘密。实施此类行为的行为人是通过持有人的告知而取得商业秘密的，因而行为人对持有人必然负有法律上的义务或者契约上的义务，行为人公然违背这种义务，则侵犯了他人的商业秘密权(第7条)。(5)因恶意或者重大过失而取得、使用或披露由不正当行为披露的商业秘密，此种行为是指在取得商业秘密时明知或者因重大过失而不知商业秘密是由对方通过不正当行为披露的，而取得、使用或者披露该商业秘密的行为(第8条)。(6)善意无过失地取得、使用或披露由不正当行为披露的商业秘密，即取得商业秘密之后知道或者因重大过失不知存在着不正当披露或者该商业秘密是通过不正当披露取得的，而使用或者披露所取得的商业秘密的行为(第9条)。根据该法第13条规定，任何人实施以上行为的，应当处以3年以下的监禁，或者处以300万日元以下的罚金。

  6．我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密犯罪在客观方面的四种表现形式：

  (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。这里的“盗窃”是指秘密窃取，包括权利人的内部成员和外部人员的窃取以及内外勾结的窃取等。盗窃既可以是偷盗权利人商业秘密的行为，也可以是对这些有形载体加以复制，还可以是将商业秘密的内容凭大脑记忆下来，事后再现。这些方式正好反映了商业秘密作为无形资产所具有的特点。“利诱”是指以高额物质报酬、优厚的工作条件或者其他利益，引诱了解掌握商业秘密的人泄露商业秘密。“胁迫”是指以威胁、恐吓等手段迫使商业秘密的知情人屈服就范，从而获得商业秘密。胁迫通常是以针对知情人本人或其亲属的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟。所谓“其他不正当手段”，是指除前述三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人的商业秘密的其他违法手段，如采用暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。

  (2)行为人披露、使用或者允许他人使用自己以不正当手段获取的权利人的商业秘密，这一表现形式实际上是对前项行为的补充，因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的，而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为，才使商业秘密失去其秘密性，并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人获取暴利。

  (3)行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。这种行为与前两种行为有所不同，行为人取得商业秘密是合法的，即通过合同或者工作关系等正当途径取得或掌握了商业秘密，他们本应遵循诚实信用原则及合同的约定恪守保密义务，而没有权利将秘密信息向外披露或使用。但是行为人却违背信任关系，擅自使用或泄露该商业秘密，故其行为构成对该商业秘密的侵害。

  (4)明知或应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的行为。该行为属于间接侵犯商业秘密的行为，即行为人明知已存在前述的三种直接侵犯商业秘密的行为，但仍置此情况于不顾，从他人手里获取商业秘密，或获取之后再使用，或获取之后再披露该秘密的行为。在此第三人虽然没有直接侵犯第一人的商业秘密，但他在明知或者应知第二人的行为违反即侵犯了第一人的商业秘密的情况下，仍然获取、使用或者披露第一人的商业秘密，显然侵犯了第一人的商业秘密，应当承担刑事责任。

  需要注意的是，行为人实施的上述行为必须给商业秘密的权利人造成了重大损失，方构成本罪，如果行为人虽然实施了侵犯权利人商业秘密的行为，但并未因此给权利人造成重大损失，不能以侵犯商业秘密罪论处。如何认定“重大损失”，《追诉标准》第65条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；②致使权利人破产或者造成其他严重后果的。否则，只能以一般违法行为论处，不构成犯罪。

  综观以上各国(地区)保护商业秘密的规定，其刑法规范大多是根据行为的社会危害性轻重来决定行为人是否构成犯罪的，综合起来，其行为表现不外乎以下几种：

  (1)非法获取商业秘密的行为。这是最严重的一种侵犯商业秘密行为，也是其他侵犯商业秘密行为得以成立的前提条件和基础。它是指行为人出于竞争的目的或为了私利，或为了给权利人造成损失，采取违背权利人意愿的手段获取商业秘密的行为。非法获取行为可分为以下两种：其一，采取不正当手段获取商业秘密的行为，如采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密，其最大的特点就是获取商业秘密所采取的手段违背权利人意愿。第三人明知或应知行为人获取他人商业秘密是违法的，而采取上述不正当手段间接获取权利人商业秘密的行为，也视为侵犯商业秘密。其二，恶意接受他人提供或披露的商业秘密行为。当第三人明知或应知他人提供或披露的商业秘密或来源渠道不正当，或违反权利人的保密要求，而接受该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

  如何认定和理解“不正当手段”，各国(地区)的法律规定不尽相同，归纳起来，对“不正当手段”的界定大致有三种方法：其一，概括式，如美国《侵犯知识产权行为法重述》规定，不正当手段是指不符合商业道德及合理性的手段。其二，列举式，如美国《统一商业秘密法》规定，不正当手段是指盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。为了限制、说明不正当手段，该法还在法条注释中列举了几种正当手段：一是独立开发获取的；二是“反向工程”获得的；三是接受所有人许可而获得；四是从公开使用或展出的产品中观察得出；五是从公开的文献中得到。其三，列举、概括式，如我国刑法第219条第1款规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。在上面三种方式中，以概括式界定不正当手段，虽然包容性强，但过于抽象，不利于理解和操作。如将不正当手段概括为“不符合商业道德及合理性的手段”，但是商业道德和合理性都是无具体标准可循的。以列举法界定不正当手段虽然具体、操作性强，但“完全列出不正当手段的目录是不可能的”，①往往会出现以偏概全的情形。而以列举、概括式界定“不正当手段”既兼具概括式与列举式之长，又摒弃二者之短，因而为笔者所赞同。目前，在以不正当手段获取商业秘密方面有两种发展趋势值得注意：第一，在法律上，有扩大“不正当手段”的倾向，如美国1985年修改的《统一商业秘密法》注释中对不正当手段作了扩大的解释，即不正当手段可包括正当的行为在特定形势下是不正当的，

这一解释是基于美国著名的杜邦案而来的。实务中，美国法院对此也进一步作了明确界定，凡不是通过自己独立研究、检查和分析公开出售的产品而是通过其他手段发现他人商业秘密的行为都是不正当的。①第二，随着现代科技的高速发展，利用各种技术手段窃取他人的商业秘密已成为一种越来越普遍的现象。例如，利用电脑、电磁波、照相机、摄影机、电话等窃取他人的商业秘密。国外曾发生过一起窃密案，是利用激光器将一束激光打在会议室的玻璃上，参加会议的人谈话引起玻璃震动，使反射回去的激光发生极微小的变化，再利用光电转化原理变成相应的电信号，最后还原出谈话的内容。1994年1月，法国总理巴拉迪尔飞往沙特阿拉伯，他已同该国基本商定了一份“世纪合同”，法国向沙特国家航空公司提供总价值60亿美元的“空中客车”客机。总理在到达目的地之前，就价格等条件和巴黎通了电话，说出了自己的最终意见。然而，一到沙特，巴拉迪尔禁不住目瞪口呆，原来就在此之前，美国已经以极其优惠的条件使沙特接受了他们的“波音”和“麦道”客机。原来，美国国家安全局通过通讯卫星取得了法国政府及“空中客车”公司与沙特政府和其国家航空公司之间所有的电话和传真，包括巴拉迪尔最后所打的那个关键电话。通过窃取这些商业秘密，使美国公司在60亿美元的招标竞争中取得了胜利，法国人只好把眼看到手的合同拱手让了出去。②这种窃密手段在科技高度发达的今天，并非罕事。国外有关立法和草案已涉及规定惩治以高科技手段获取商业秘密的问题，如加拿大《统一商业秘密法》草案规定，“不正当手段”包括用电子或其他手段进行的商业间谍活动。发达国家的法律和实务所描述的不正当获取商业秘密的行为方式，对我国司法机关认定不正当手段有着一定的借鉴和参考作用，为了适应形势的发展，我国禁止侵犯商业秘密的行为也应包括未经许可使用一切技术手段非法获取他人商业秘密。

  (2)非法泄露商业秘密的行为，即没有合法根据，而以VI头、书面或其他方法披露或公开他人商业秘密的行为。它包括三种形式：一是非法获取商业秘密的行为人将商业秘密泄露或公开；二是负有保密义务的企业内部雇员或合同当事人，违反保密义务将商业秘密告知第三人或公开；三是第三人泄露或公开其明知或应知是以前述行为获取的商业秘密。非法泄露导致商业秘密失去其秘密性，从而使商业秘密的权利人失去了生产经营中的竞争优势。根据其公开的程度或披露的对象可分为以下三种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人答应为行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；二是向小部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是小部分人，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，行为人的披露行为造成商业秘密被公知，构成违法；三是向社会公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的秘密性，使其进入公知领域，以达到预期目的，如损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势等。①至于行为人披露商业秘密的动机、方式如何均不影响犯罪行为的成立。

  (3)非法使用商业秘密的行为，是指没有法律根据或未经所有权人同意使用其商业秘密，它既可以是非法获取商业秘密的行为人使用的行为，也可以是负有保密义务的企业内部职工和合同当事人不履行义务而非法使用商业秘密，还可以是第三人明知或应知商业秘密是未经授权或非法获取而使用的行为。在此，“使用”仅限于自己使用，包括两种情况：其一，直接用于自己的生产活动，如用该技术秘密生产产品、进行维修服务、进行生产设备的更新换代等；其二，直接用于自己的经营活动，如用商业秘密开展咨询服务业务，利用他人的商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等。有些国家对“使用”理解比较宽泛，如美国。从美国实务来看，使用包括以下四种情况：①使用不限于传统上的买卖、制造，只要对产品有帮助即可；②使用不限于在美国境内，在美国境外使用也可构成；③使用不限于产生金钱利益；④即使没有复制他人的商业秘密，但将该商业秘密加以修改或使用他人的商业秘密制造完全不同的商品，同样构成使用。总之，为取得不正当利益所加害于所有人的行为，都可包括在内。①美国对“使用”的认定，值得我国借鉴。

  由上可知，各国(地区)在禁止侵犯商业秘密行为的规定上有许多共同之处，这是因为，随着当今世界经济的全球化，使侵犯商业秘密超出一国国界，成为国际社会面临的一个重大问题，科学技术的飞速发展更是使这些现象防不胜防，呈愈演愈烈之势，因而出现许多共同点，但仔细考察不难发现其间也存在若干差异之处。

  首先，从对侵犯商业秘密行为类型的规定来看，有些国家规定得并不全面，且存在着许多缺陷。如英国仅规定非法获取他人商业秘密的行为，而且仅限于载体，靠记忆手段盗取他人商业秘密者尚不能被处以刑罚；而在我国，对于这种不直接利用“跳槽”人员所带来的原单位的技术资料，而是利用他们头脑中的专有技术，因而给权利人造成重大损失的行为，依侵犯商业秘密论处。④此外，在英国，侵犯商业秘密的构成以存在明示或默示义务为前提，因此，在不存在保密义务和违反信任为前提的情况下，英国对商业秘密的保护就出现了令人吃惊的漏洞，即当商业秘密被像工业间谍那样的并不存在信任义务的人以不正当手段获取时，则无法使其承担责任。注意到这一矛盾，英国的立法机构正在作出努力。②美国虽然在《侵犯知识产权行为法重述》和《统一商业秘密法》中规定了非法获取、泄露和使用侵犯商业秘密的行为，但未涉及刑事制裁问题，各州关于商业秘密的刑事立法主要指盗窃商业秘密行为，《1996年经济间谍法》也仅规定了经济间谍行为和一般的盗窃商业秘密行为，对其他行为均未涉及。至于德国规定得虽相对较为完备，但是其雇员泄露商业或商务秘密的，仅限于在雇佣关系存续期间。德国的法理认为，职工在职期间，不得泄露，但离职后，以其善意取得的知识，另起炉灶经营企业，或就职于其他企业，不在处罚之列，其法律处罚的范围仅限于自己不法刺探取得秘密的行为。当企业保密的利益与职工的发展利益发生冲突时，立法最终倾向于职工利益。对于一些特殊情况，如企业的高级职员在短时间内离职，利用职务上所知悉的商业秘密，另起炉灶，而本人在短期内对此毫无贡献，这种情况则被认定为是不正当竞争。③法国刑法则重点针对向外国人泄露本国商业秘密的行为，对其他行为则未涉及。相对于以上各国(地区)立法，我国刑法对侵犯商业秘密规定的最为全面：首先，其规定以不正当手段获取本身即违反法律，这是一个很大的立法技术上的进步，这种表述反映的是认识上的质的进步，即商业秘密本身具有财产性特征，违反权利人的意志获取这种秘密的内容，行为本身起码构成反不正当竞争法意义上的侵犯行为。商业秘密的传播可以是无形的，一旦被他人不正当获取，其扩散是无法挽回的，故须从根本上制止。但也有学者指出，“从实际情况来看，单纯地获取商业秘密一般不会是获取人的目的，获取人不会为获取而获取，而是为了使用、泄露等进一步的目的，而且仅仅为了获取，对于权利人通常也不会有现实性的危害。此外，获取商业秘密后通常都会采取进一步的侵犯商业秘密的行动。因此，笔者尚未发现一个单纯的不正当获取行为的案例”。①故有学者认为刑法关于第1款以不正当手段获取商业秘密的行为的规定的独立性值得怀疑。②笔者认为这种观点的实质仍是否认商业秘密的财产属性。实践中商业秘密总是依附于一定的载体，如果这种载体是惟一的，行为人采用不正当方法取得后，即使不披露、不使用，而是销毁，也会使权利人遭受重大损失，同样构成侵犯商业秘密罪。其次，除规定禁止非法泄露、使用他人的商业秘密之外，我国还将非法“允许他人使用”也规定为侵犯商业秘密的形式之一。“允许他人使用”是指将以不正当手段获取的商业秘密或负有保密义务而合法获取的商业秘密，供给他人使用，这种允许使用可以是有偿的，也可以是无偿的，但这都属于对他人商业秘密的侵犯。这一点是其他国家刑事立法中所不具备的，表明了我国刑事立法的科学性和特殊性。同时，我国对侵犯商业秘密的规定是最为严厉的。“例如，违反约定披露、使用或泄露商业秘密的行为性质上属于违约行为，对违约行为追究刑事责任即使不是绝无仅有，也是极为罕见的”。“我国的这种打击面很宽的规定，如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有好处，但若真正严格适用，是否会带来不可忽视的副作用，尚有待从将来的实践中进行观察”。①笔者认为，这种见解固然有一定的道理，但是违约行为同犯罪行为之间并非存在不可逾越的鸿沟，对于违反约定披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，造成重大损失的，当然应当追究其刑事责任。在此，关键在于掌握一个“度”，即以行为的社会危害性的严重程度来确定是否构成犯罪以及予以刑事制裁。因此，将严重的违约行为规定为犯罪并未扩大刑法打击面，而是由犯罪的本质特征决定的。

  其次，从侵犯商业秘密犯罪客观方面的要件来看，多数国家的刑事立法将其规定为行为犯，只要实施了非法获取、泄露或使用商业秘密的行为即构成既遂，而不问后果如何。从这一点看来似乎打击面过宽。而我国刑法规定其为结果犯，行为人实施了侵犯商业秘密的行为，必须给权利人造成了重大损失方构成该罪，否则不能以犯罪论处。因此是否造成重大损失在我国是决定侵犯商业秘密行为是属于民事侵权还是构成刑事犯罪的分界线。这也是我国与其他国家在商业秘密刑事立法方面的一个重要区别。

  再次，从商业秘密的披露对象来看，多数国家的刑事立法都有对非法获取商业秘密提供给外国人或在国外使用的行为从重处罚的规定。如法国刑法第418条规定，任何董事、职员向外国人或侨居国外的法国国民传递或企图传递其受雇工厂的秘密的，应处以2年至5年的有期徒刑，并处以1800法郎至7200法郎的罚金，……凡将上述秘密传递于居住法国的法国国民者，应处以3个月至2年的有期徒刑，并处以500法郎至1800法郎的罚金。又如德国1909年的《反不正当竞争法》第17条第1、第2款规定，对侵犯商业秘密行为处以3年以下有期徒刑或并科罚金，而在第3款规定：“明知该商业秘密将在国外被利用而泄露者，或自己在国外利用者，得处5年以下有期徒刑或并科罚金。”美国在《1996年经济间谍法》中专门区分了经济间谍罪和一般的盗窃商业秘密罪，并且将经济间谍罪规定在该法第1条，对其处罚也明显重于一般的盗窃商业秘密的犯罪行为。以上规定是因为，将商业秘密泄露于国外或在国外使用，会造成对国家利益的损害，其社会危害性显然重于将秘密泄露于国内或国内人，故其刑事责任较重，这是罪责刑相适应原则的必然要求。而我国刑法对侵犯商业秘密的规定，并没有体现这一点，而是无论行为人将商业秘密泄露于国内或国外，都处以相同的刑罚，这显然有悖于罪刑相适应原则。故此，笔者认为，应借鉴国外的立法例，在我国刑法第219条增加：“向外国人或侨居国外的中国公民非法提供商业秘密，或自己在国外非法利用者，从重处罚”的条款。