侵犯商业秘密犯罪的主观方面   

  侵犯商业秘密的行为人在主观上应当存在过错，这是各国(地区)立法的共识，但具体类型又有不同，大致有以下两种情况：第一种，主观方面只能是故意，过失不构成本罪，如德国《反不正当竞争法》第18条规定的主观心理状态是：“以竞争为目的，或出于私利，”这实质上是一种故意。法国刑法第418条规定了泄露工厂秘密罪，在执行该刑事条款时，通常采取从严解释的方法，限于怀有欺骗性企图的故意的违法行为，不能对因疏忽而泄露者提起诉讼。第二种情况，既可出于故意，也可出于过失。根据美国《侵犯知识产权行为法重述》和《统一商业秘密法》的规定，商业秘密的正当取得人违反保密义务，使用或泄露商业秘密的；第三人明知或应知他人违反保密义务而自该人处获得商业秘密，或者明知或应知他人的商业秘密是因为意外或错误而泄露，取得后仍然使用、泄露的，即包括故意和过失两种心理状况；第三人直接以不法手段取得商业秘密，以及事后恶意使用的，则行为人应为故意。根据判例，构成侵犯行为的“明知”要件通常根据下列情形认定：一是原告已经向被告通知秘密性的事实；二是通过设计安全措施防止外界知悉的外在情况；三是原告告诉被告该信息是经过其花费相当的时间和努力而获得的。①日本《不正当竞争防止法》的规定与美国大致相同，但在表述上使用了“明知或者重大过失”的措辞，意即轻过失不在此限，这点与美国不同，之所以有此主观状态的要求，是因为商业秘密没有公示性，过度保密会危害情报交易的安全。②加拿大刑法在其拟增加的有关商业秘密的条款中也分别规定了故意和过失两种心理状态。

  关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，在我国刑法理论界存在着几种不同的观点：一是认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪。③二是认为本罪主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。④三是认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失。⑤四是认为侵犯商业秘密的行为，可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者主观上只能是故意，后者主观方面可以是故意或过失。⑥五是认为刑法列举的四类侵犯商业秘密的行为，除第一类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。⑦六是认为应分几种情况：第一类行为主观方面只能是故意；而第二、第三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成；第三人获取、使用或披露有关商业秘密的，其主观方面可以是故意或过失。①

  以上见解虽然认识各异，但争议的焦点主要集中在一个问题上，即本罪主观方面是否包括过失。笔者认为，正确理解这一问题不能脱离我国刑法的规定。该法第219条规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中“明知”应指故意，刑法学界并无异议，问题在于如何理解“应知”，刑法理论界则存在着争议，概括起来有故意说和过失说两种观点：故意说认为“应知”是行为人主观上出于故意，如有的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知”则主要依据所查证的事实进行推知。②过失说则认为，“应知”是行为人主观上出于过失，大多数学者持此观点，如有的学者认为，如果是“明知”，是故意犯罪，那么“应知而不知”，就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。⑧有的学者对此则作了进一步的解释，认为“应知是指行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没有认识到，符合疏忽大意的心理状态。@相比而言，笔者认为过失说较为可取，正如有的学者指出：法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而未知，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。⑤故刑法第219条第2款之间接侵犯商业秘密的行为既可出于故意，也可出于过失。

  另一个与之相关的问题是过失存在的范围，即除第2款外，第1款规定的三种行为是否也可出于过失?笔者对此持否定态度。刑法第15条规定，“过失犯罪的，法律规定的才负刑事责任”，即对过失犯罪以刑法明文规定为准。但我国刑法分则对某些公认的过失犯罪，如交通肇事罪、玩忽职守罪等，在条文中未使用“过失”一词，以致于与刑法第15条失去呼应。①这也是我国刑法存在的缺陷之一。那么能否因此得出直接侵犯商业秘密的行为主观上也可出于过失的结论呢?答案是否定的。就第一种行为而言，行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，其主观方面只能是故意，并且是直接故意；在第二种和第三种行为中，行为人“使用或允许他人使用”的主观心理态度也只能是故意。至于“披露”，应是“泄露”的近义词，而刑法第398条对国家机关工作人员泄露国家秘密构成犯罪的，在主观方面对故意和过失分别作了明确的规定，可见“泄露”一词本身不含罪过(过失)方面的内容，由此可知，刑法第219条的“披露”行为在此也仅指故意，不应包括过失。

  以上分析是从罪刑法定原则的要求出发，即侵犯商业秘密罪在主观方面可出于过失，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为。问题在于该种立法模式是否合理，对此刑法理论界也存在两种截然不同的观点。

  一种观点认为，在法律上认定过失犯罪有着重要的理论意义和实践意义。首先，从理论上讲，商业秘密虽然是一种信息，但它是未进入公知领域的信息。商业秘密的权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图，其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果，同时决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的意愿和措施还必须尽合理注意的责任。其次，在法律上认定过失侵权具有实践意义。商业秘密作为一种知识产权，对商业秘密的保护措施只能要求是合理的，不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生。例如，一个外行人误入了保密车间或保密室，其在主观上虽无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在此情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄露或返回原物，这显然是不合理的，会使这种情况下对商业秘密的法律保护徒具空文。再次，在现代信息间谍战中，为最大限度地逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假象，结果有时就可能不了了之。因此规定过失犯罪，有利于权利人采取紧急措施保护商业秘密。①

  另一种观点则与此完全相反。如有的学者认为，从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜将过失侵犯商业秘密的行为当做犯罪处理。②另有学者认为，对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为，不加任何区分地皆作为犯罪处理，确实失于严厉。认为这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务，因为第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第二人对明知非己所有的商业秘密不去披露、使用或允许他人使用的负担。其次，这样的法律规定不利于全面保证市场安全。保护商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由亦是市场安全的一部分，不可保此废彼。①

  笔者赞同第二种观点，认为从应然的角度出发，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。

  首先，将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应的刑事司法活动加以解决。②上述肯定过失犯罪的观点，显然混淆了民事责任与刑事责任的界限。二者虽然都要求行为人在主观上必须具有过错(或罪过)，但民事责任主要是一种赔偿责任，行为人的过错形式(故意或过失)与程度对其应承担的责任并无影响；而刑事责任则不同，其不是以赔偿损失为目的，而是以预防犯罪为目的，罪过的形式与程度表明行为人主观恶性的大小和改造的难易程度，从而影响到刑事责任的轻重。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸收教训，而无需刑法介入。

  其次，正如多数学者指出的，仅处罚第三人的过失侵犯商业秘密的行为，在逻辑上是不通的。因为从我国刑法第219条规定的四种行为来看，第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪，在主观方面既包括故意，也包括过失，而第二人即以不正当手段获取商业秘密，或违约披露、使用权利人商业秘密的人的犯罪行为，却只能由故意构成，这就造成刑法对第三人的要求严于对第二人要求的局面。也有学者试图解决这一矛盾，提出第二人披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的，也可以出于过失，但这样并未彻底解决问题。因为就第一种行为而言，行为人以盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，在主观方面只能出于故意，并且是直接故意，而不包括过失获取他人商业秘密在内，故以上冲突依然存在。

  再次，从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，皆严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪。如加拿大刑法虽然规定了过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪，但至今尚处在草案阶段。日本虽然在《不正当竞争防止法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任，但仅限于“重大过失”，轻过失不在此限。我国学者中也有类似见解，认为将过失作为侵犯商业秘密罪的主观心态，本身就已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉；“应知”不能恰当地表达法律的本意，建议以后修改法律时，使用“因重大过失不知道”的表述方法。①笔者认为此种观点值得商榷。首先，在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果，②故在此用“重大过失”一词同故意很难区别；其次，“应知”从本意上讲，属于疏忽大意的过失，而过失在程度上有轻、重之分，因此能否就此将“应知”限定于“重大过失”值得研究，正如论者所言，在目前的情况下，即使我国采用“重大过失”之类的术语，也缺乏判断重大过失的具体标准。③而且，这里还有一个与其他法条相协调的问题，而我国刑法中的其他过失犯罪是不存在轻重之分的。

  综上所述，笔者认为，侵犯商业秘密罪在主观方面不应包括过失在内，建议在修改刑法时，取消“应知”这一规定，从而将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。

  侵犯商业秘密的行为是否必须具有主观上的目的性，在国外大致有三种立法例：一是把主观目的作为必备要件加以规定。最具代表性的是德国，其《反不正当竞争法》第17条规定：“凡职员、工人或学徒，于雇佣关系存续中，以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或意图加害于商事企业主，擅自将由于雇佣关系而向其透露或提供的商业秘密或经营秘密告知某人，应对规定的行为的实施人处以最高为3年之徒刑或并科罚金。”日本《不正当竞争防止法》第2条第7款规定的正当取得人的不正当泄露或使用行为也要求行为人主观上具有不正当目的，即“为不正当竞争或取得不正当利益，或者为对持有人造成损害，使用或披露持有人所告知的商业秘密”。二是少数国家将非法目的作为一种加重处罚的情况。如奥地利刑法第122条(侵犯商业或产业秘密罪)规定，对在依法令或官署的委任，而执行规定之监督、检查或调查时，因受委任而接触获悉的商业秘密或产业秘密，加以泄露或利用的，处6个月以下自由刑或360天日数以下罚金；而对于意图为自己或他人财产上的利益或意图加害于他人而为此行为者，处1年以下自由刑或360天日数以下罚金。在此主观上的目的是加重处罚的要件。三是多数国家都没有将行为人的主观目的作为主观方面的必备要件，无论实施侵犯商业秘密的行为人主观上出于何种目的，均不影响犯罪的成立，如美国、法国、瑞士等。我国侵犯商业秘密罪是否需要具有主观上的目的性，在认识上一度存在分歧，如在制定商业秘密法的调查中，最高人民法院的同志认为，“在司法审判中，以侵犯商业秘密的方式非法谋利，可以适用反不正当竞争法，但有些为泄私愤，恶意透露企业的商业秘密的事件也时有发生，这类事件或行为就不属于反不正当竞争法调整的范围了，在实际中无法可依”。①事实上不管是否具有营利目的，只要非法获取、泄露或使用他人商业秘密，都会破坏权利人的竞争优势和其他经济利益，危害竞争秩序，都是对他人商业秘密的侵犯。因此，我国刑法根据侵犯商业秘密犯罪的具体情况，借鉴国外的立法例，采取了大多数国家的做法，即行为人的主观目的不是构成侵犯商业秘密罪的主观要件，行为人只要实施了法定的侵犯商业秘密的行为，给权利人造成重大损失的，都应以犯罪论处。