侵犯商业秘密犯罪的罪数问题

  关于本罪的罪数问题，主要涉及到对于采用秘密窃取的手段非法获取的商业秘密或者侵犯的商业秘密同时又是国家秘密的，是以一罪还是数罪处理的问题。笔者认为这种情况属于法条竞合，即由于法律错综复杂的规定，而同时触犯了侵犯商业秘密罪、盗窃罪或者泄露国家秘密罪等数个罪名，在处理时应根据法条竞合犯处断的一般原则，即按照“特别法优于一般法”以及“重法优于轻法”的原则进行处理，不必实行数罪并罚。  小  结

  综上所述，商业秘密由于具有财产性，能给权利人带来经济利益和竞争优势，所以经常成为不法分子觊觎的目标，故此各国(地区)在采用民事、行政手段保护商业秘密的同时，大多将侵犯商业秘密情节严重的行为规定为犯罪，这是当今各国(地区)刑事立法的一大趋势。

  商业秘密在范围上包括技术信息和经营信息，在理论上和实践中有不断扩大的倾向。商业秘密不同于国家秘密、个人隐私，它具有秘密性、价值性、保密性，从侵犯商业秘密的行为类型看，多数国家都规定了非法获取、非法泄露和非法使用等几种行为，而且大多数规定向外国人或政府泄露商业秘密的应从重处罚，这一点值得我国借鉴，总体而言德国与Et本两国规定得较为全面细密，美国较为抽象概括，各有特色。

  与其他国家相比，我国刑法对侵犯商业秘密犯罪的规定是非常全面的。首先，我国对侵犯商业秘密犯罪的规定不但禁止非法披露、使用或允许他人使用他人商业秘密，而且规定非法获取他人商业秘密行为本身即为犯罪，这是刑事立法上的一大进步。同时与其他国家相比，我国规定侵犯商业秘密罪为结果犯，必须造成重大损失方构成犯罪，严格限制了本罪的打击面，将犯罪行为与一般侵权行为区别开来，这是其他国家刑事立法中所不具备的。其次，关于侵犯商业秘密罪的主观方面，我国对过失心理态度也予以明确确定，将过失侵犯商业秘密罪规定为犯罪，这是目前国际有关这类犯罪立法的一个趋势，但其他国家此类规定或者仅出现于反不正当竞争法中，如日本；或者规定在刑法草案中，如加拿大。我国关于侵犯商业秘密罪的立法虽然起步较晚，但将过失侵犯商业秘密行为予以刑事化，已经走在了世界各国(地区)刑事立法的前列。当然这种立法模式是否合理可以进一步研究。另外，从世界范围看，我国对侵犯商业秘密罪的刑法规定可以说是最为严厉的。例如，我国将违反约定披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约行为追究刑事责任，即使不是绝无仅有，也是极为罕见的。对此有学者认为，我国的这种打击面过宽的规定，如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有好处，但若真正严格适用，是否会带来不可忽视的副作用，尚需在将来的实践中进行观察，其主要理由为：其一，刑法第219条所规定的行为弹性术语较多，认定上的不确定性太严重，不利于经济交往的安全；其二，刑法第219条所规定的行为种类过于宽泛，以刑罚手段调节此类行为，不利于交易的安全。④笔者对此观点持异议，就违约行为与第三人的间接侵犯相比，前者比后者社会危害性和主观恶性更大，但考察各国(地区)刑事立法，将第三人间接侵犯规定为犯罪的不在少数，举轻明重，我们更有理由对违约行为追究刑事责任，而且就我国具体规定来看，违约行为必须给权利人造成重大损失方构成犯罪，严格限制了其打击面。

  但是，权利总是交叉重叠的，②对任何一种权利的无限度保护会引起与其他法益的冲突，甚至会损害其他法益，就商业秘密权而言，对它的过度刑法保护可能会导致技术垄断以及妨碍他人的自由择业权。①这是因为，首先，从人类社会发展的历吏来看，科技的发展、进步总是离不开彼此的互相学习、互相交流。而固步自封、闭门造车必然会减慢科技发展的速度。从终极意义上讲，科研的交流与合作能使人们达到最大限度的资源共享，加快研究进程，避免不必要的重复开发研究和资源浪费。J．D．贝尔纳也认为，工业中的科研保密，缺乏学术气氛和专利独占是工业科学家和科学发展遇到的障碍。②就连一向极重视知识产权的美国也出现了因过度保护而带来的消极后果，那就是权利人过分攫取了知识产权垄断性所带来的法律上的利益，从而限制了自由竞争。其次，对商业秘密的过度刑法保护一定程度上妨碍了他人的自由择业权。人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然要求，但是人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟，骨干职工带着原单位的商业秘密另谋高就或自立门户，便成为侵犯商业秘密的“主渠道”。有鉴于发达国家可以通过立法确立竞业限制，禁止雇员在其任职期间和离职之后利用雇主的商业秘密与本业务竞争，我国国家科委1997年7月发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可以与有关职员约定竞业限制条款。我国刑法也处罚违反约定而披露、使用其所掌握的商业秘密的行为，但是我们应当看到，竞业限制使得经济上处于劣势的雇员承担不利的后果，使他们不能在自己所熟悉的专业领域内自由地择业，降低了其劳动再就业的机会，甚至影响劳动者的生活以至生存。以上两点是对商业秘密的过度刑法保护可能带来的负面效应。这里似乎有个悖论，即不保护商业秘密，会造成不正当竞争；而过分保护，又造成技术垄断和自由择业权的限制。美国学者考特和尤伦也认为：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”①笔者认为，这里的关键在于把握对商业秘密刑法保护的一个“度”的问题，其基本原则是，应坚持商业秘密权优先，兼顾其他法益。这是因为，商业秘密作为一种信息资源，从终极意义来说是全人类共同享有的文明，但由于权利人在其产生的具体过程中投入了大量的人力、物力和时间，如果忽视它的个人创造属性，忽视了权利人的利益，必将极大地抑制权利人信息生产的积极性，导致信息低产出的不良后果。因此，当商业秘密权与反技术垄断、自由择业权发生冲突时，法律应优先保护商业秘密权。此外，在注重保护权利人利益的同时，还必须兼顾反技术垄断和公民的自由择业权。②

  从刑事立法的角度看，欲达到以上平衡，必须做到以下几点：

  第一，将刑法对商业秘密的保护控制在合理的限度内。一是商业秘密的范围既不能过宽也不能过窄，应限定于技术信息和经营信息，严格把握其构成要件，不应无限扩大，并严格区分商业秘密与国家秘密，不能将二者混为一谈。二是将商业秘密犯罪行为与侵权行为以及正当行为区分开来，并将“重大损失”及“特别严重后果”予以明确化，以便于法律适用的统一，增强公民对自己行为的预测性，更好地保障公民的合法权益，对向国外企业或组织泄露商业秘密的应从重处罚。三是在主观方面应仅限于故意，具体做法，删去第219条第2款中“应知”的规定。

  第二，对侵犯商业秘密罪增加“告诉才处理”的规定。这是因为侵犯商业秘密罪本属于轻微犯罪，而非严重犯罪，而且侵犯商业秘密罪多数情况下侵犯的是私人法益，而受害人往往可能由于某种原因不愿诉诸法律，如担心商业秘密进一步泄露或诉讼成本过高等，司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促人民检察院受理的。国外立法对该罪也多规定“告诉乃论”，如德国规定，犯侵犯商业秘密之罪，告诉乃论。被害人死亡的，告诉权转移给家属。综上所述，笔者认为我国刑法中侵犯商业秘密的条款也应增加“告诉才处理”的规定。但是，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及到国家利益的，也可由国家提起公诉，具体条款可这样设计：“本条罪，告诉的才处理，但是严重危害国家和社会利益的除外。”