侵犯知识产权犯罪的行为

  从各国(地区)的立法规定来看，侵犯知识产权在客观方面可概括为以下两种情况：

  1．单纯破坏知识产权管理制度的行为

  指采用欺诈方法“取得”知识产权或者未依法行使知识产权，破坏知识产权管理制度的行为，具体规定各国(地区)又有不同。例如，英国1938年商标法规定了针对侵犯商标注册簿的犯罪。该法第59条规定，任何人伪造或指使伪造注册簿登记项目或其副本，或明知登记项目或其副本属于伪造，仍然报出或指使作为证据，应以犯轻罪论。第60条规定了伪称商标为已注册商标的犯罪行为。英国商标法中规定的这两条犯罪行为，并非侵犯他人注册商标专用权的犯罪行为，而是相当于我们所说的破坏商标使用管理制度的行为。在专利权领域，英美法系的大多数国家都对专利权违法的情况规定了刑事责任。如英国专利法第109条至第113条规定了以下几种犯罪行为：(1)伪造专利记录罪；(2)假冒专利权罪；(3)假冒已申请专利罪；(4)滥用专利局名义罪。这些都属于专利权违法的行为。美国也将以非专利产品冒充专利产品的行为(被冒充的专利产品事实上并不存在)规定为犯罪行为。此外在著作权领域，由于美国著作权法规定了“登记取得著作权制度”，因此在美国，对欺骗性进行著作权标识、欺骗性取消著作权标识的行为也规定为犯罪。从以上规定来看，这些行为并没有侵犯他人的知识产权，而是单纯侵犯了知识产权管理制度的行为，属于违法行为，只是由于行政取缔的目的，才将其规定为犯罪，故它们应属于“纯正的法定犯”。

  2．未经知识产权权利人许可，侵犯他人知识产权的行为

  知识产权是一种专有权利，除了经知识产权权利人许可或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该权利。“就各项具体的知识产权来说，每项权利的专有性在内容和形式上也各有其特点。著作权的专有性表现为著作人身权为作者专有，作者还享有对其作品的专有使用权、出版权，表演者、录音录像制作者、广播组织等其他人若要使用其作品，必须经作者或其他著作权人授权许可。专利权的专有性表现为署名权属于发明人或设计人享有，专有实施权属于专利权人专有，其他人若要使用其专利方法或制造、销售其专利产品，必须取得专利权人的许可。商标权的专有性表现为商标权人对其商标享有独占使用权和排除他人使用的禁止权，其他人若要使用其商标必须取得商标权人的授权许可。”①权利人所具有的这种专有权的垄断性是受到法律严格保护的，权利人可以自己行使其享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获得收益。例如，采取同被许可人签订书面使用或实施许可合同的方式，允许他人在一定的范围内利用其知识产权的一项或多项内容，以保障实现知识产权的财产权益。知识产权的许可使用是一项重要的法律行为，它可以在许可人或被许可人之间建立权利和义务关系，并受到法律的保护和制约。在多数情况下，其他人不经权利人同意使用其知识产权都构成侵权，达到法律规定的程度应当承担相应的法律责任。由此可见，未经知识产权权利人许可，是构成侵犯他人知识产权犯罪的一个重要条件。当然，行为人构成侵犯知识产权还有另一种情况限制，也即行为人未经权利人许可而使用其知识产权，必须没有其他合法根据。如果行为人虽然未经权利人许可，但有其他合法根据而使用了其知识产权，则不构成侵权，也不会构成犯罪。例如对于专利权，德国专利法第7条、第8条规定了两种法定许可的情况：一种情况是在他人提出申请时，已在本国利用了发明或已做好利用发明的必要准备者，专利对其无效。这种人有权在其自己的工厂或车间或他人的工厂或车间里为了自身营业的需要而使用该项发明，此项权利只能和该营业一起继承或转让。另一种情况是联邦政府命令为公共福利而利用其发明时，专利无效；由联邦最高主管当局或根据其指示由其所属下级机关指令，为了联邦共和国的安全使用该项发明时，专利无效。①我国专利法也规定有强制许可制度。在以上情况下，虽然未经专利权人同意，也不构成侵权或犯罪。

  未经权利人许可，侵犯他人知识产权的行为是一种最常见的犯罪行为，当今世界各国(地区)立法中都有规定，具体内容大致相同。例如假冒注册商标罪，大多数国家规定有这一犯罪行为，其中既包括在相同或相近的商品或者服务上使用与注册商标相同的商标，也包括使用与注册商标相近的商标，如英国、美国等；而德国的商标法不仅将非法使用他人注册商标行为规定为犯罪，而且对于非法使用他人姓名或商号的行为、非法使用商品的外部标识的行为也规定了刑罚处罚；法国、日本也均规定了侵害他人商标权或专有使用权的犯罪。在专利权领域，一些大陆法系国家的专利法中，对于专利权侵权的行为，都规定有刑事处罚的条款，如瑞典专利法第57条、德国专利法第49条、日本专利法第191条、瑞士专利法第81条等；此外，WIPO在1999年为发展中国家起草的《专利法示范法》。第164条，也规定有对专利权侵权的刑事处罚。该条规定：“任何明知某行为构成专利权侵权而为之者，即构成违法，应处以罚金或监禁，或二者并处。”①从各国(地区)规定的行为种类来看，既包括假冒他人专利的行为，如德、日等国，也包括非法实施他人专利的行为，如德国、日本以及我国的台湾地区。在著作权方面，各国(地区)均规定了侵犯著作权和邻接权的犯罪，其中英国规定得较为具体，对侵犯著作权的犯罪规定了制作、进口、占有、出售、出租、公开展览侵权复制品罪等多个罪名；德国则注重对著作权人身权的刑法保护，其著作权法第107条是惟一以刑法威慑侵犯著作权人身权的刑法条款；美国近年来还加重了对侵犯著作权行为的处罚。在商业秘密方面，近年来各国(地区)都加强了对商业秘密的刑法保护，很多国家还专门制定了《商业秘密保护法》，其惩罚对象主要指泄露、使用或非法获取商业秘密的行为。

  我国刑法第三章第7节规定了侵犯知识产权的犯罪，包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪7个罪名。同国外立法相比，在客观方面既有许多共同之处，又存在着许多差异。

  首先，从侵犯知识产权犯罪的行为类型来看，许多国家(地区)都将单纯违反知识产权法规的行为规定为犯罪，例如将未注册商标冒充注册商标、将非专利产品冒充专利产品或者其他未依照法律规定获取或行使知识产权的行为，而这些行为在我国仅仅属于违法行为，不构成犯罪。这是因为，在我国，违法与犯罪存在着严格的界限，只有当某一违法行为的社会危害性达到严重程度，使用民事、行政手段对其已无法进行抗制时，才能将其规定为犯罪，并追究刑事责任，这正是犯罪的本质特征的体现，也是刑法谦抑性的要求。

  其次，关于侵权行为的刑事化问题，各国(地区)规定也不一致。大陆法系国家以及我国刑法注重对侵犯各类产权行为的刑事处罚，而在英美法系的大多数国家对专利权侵权都不实施刑事制裁。之所以如此，是出于这样一种基本理论：著作权作品与商标都是昭示于众的，侵犯这两种专有权，在许多场合不仅损害权利人的利益，而且欺骗了公众，对前者可以通过民事赔偿解决，而对后者必须也只能施以刑罚。专利权侵权则不同，从直接意义上讲，侵权人并没有欺骗公众，所以不触犯刑律。①而在我国则不同，根据我国知识产权刑事保护理论，所有侵犯知识产权的行为不仅侵犯了权利人的合法权益，而且破坏了社会主义市场经济秩序，如果达到情节严重的程度，就应以犯罪论处。

  再次，从侵犯他人知识产权的行为表现来看，以假冒注册商标罪为例，我国刑法第213条仅规定未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。而在英、美等国除此之外，还包括在相同的商品上使用类似的商标，以及在类似的商品使用相同的商标，同样的规定适用于服务商标。德国还将非法使用他人的姓名或商号的行为，以及非法使用他人商品的外部标识的行为也规定为犯罪。而以上这些行为在我国仅属于侵权行为，不构成犯罪。在专利权领域，德国、日本等多数国家都将非法实施他人专利的行为也规定为犯罪，而我国刑法仅规定了假冒他人专利的行为，对非法实施他人专利的侵权行为并未设置刑罚条款，实际此类行为比假冒他人专利的侵权行为发生的更多，社会危害性更大，将其作为民事侵权行为不利于保护权利人的合法权益。因此，国外的这种做法值得我国借鉴。

  最后，也是最为重要的一点区别：在许多国家(地区)刑事立法中，侵犯知识产权犯罪属于行为犯，行为人只要实施了法定的犯罪行为则构成犯罪，而在我国刑法中侵犯知识产权犯罪不是行为犯，而是结果犯或情节犯。行为人仅仅实施了上述行为尚不成立犯罪，还需具备“情节严重”这一必备要件。侵犯知识产权行为“情节严重”与否，在我国是区别罪与非罪的标准，这是因为根据我国刑法的规定，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性的行为。刑法第13条还规定，q隋节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，特别对侵犯知识产权犯罪这种法定犯来说，因其本身并不一定蕴含着法律所禁止的性质或为社会所责难的性质，国家之所以认为这种行为是犯罪行为，完全是出于某种行政的政策的需要，单就行为自身而言，其在伦理道德上的可谴责性较弱，故在我国构成犯罪要求达到“情节严重”的程度，方能追究刑事责任；而在西方刑法理论中，犯罪是具备构成要件符合性、违法的、有责的行为，具备这三个要素就成立犯罪，产生国家的刑罚权。但是有一种例外情况，即某种行为虽然成立犯罪，但刑罚权的发生还需要具备其他条件，这个条件被称为处罚条件；妨碍刑罚权发生的事由也是得到承认的，这种事由被称为处罚阻却事由。①表现在法律上，我国刑法中的犯罪构成通常采取“立法既定性又定量”的模式，而国外及各地区的刑法中的犯罪构成采取“立法定性，司法定量”的模式。①这也是由于各国(地区)不同的立法传统造成的。

  在我国刑法中，不同类型的侵犯知识产权犯罪，对“情节严重”的具体要求也不相同。例如，第213条假冒注册商标罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和第216条假冒专利罪都要求具备“情节严重”才能构成犯罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪则要求“销售金额数额较大”，第217条侵犯著作权罪要求具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，第218条销售侵权复制品罪要求具备“违法所得数额较大”，第219条侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”才能构成犯罪。至于如何理解“情节严重”、“违法所得数额较大”以及“造成重大损失”，需要结合相关司法解释进行处理。