侵犯商标权犯罪的成立要件比较
  侵犯商标权犯罪的客体和犯罪对象

  1．犯罪对象

  犯罪对象，在西方刑法理论中又称为行为客体，指作为犯罪行为所指向的对象的人或者物。①从各国(地区)立法来看，侵犯商标权犯罪的对象主要是指商标及与商标有关的标识，其次还包括商标的附着物，如假冒注册商标的商品等。

  第一类，商标及有关标识。商标是商品经济的产物，在市场竞争中发挥着举足轻重的作用，但是对于何为商标，目前尚无统一的定义。有人主张，“商标是指商品的生产者或经营者为了使自己的商品在市场上同其他的商品生产者或经营者的商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标识”；也有人主张，“商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的文字、图形或其组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的标识”；还有学者将其定义为“生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者用于服务上采用的，区别商品或者服务来源的由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征的标识”。我国商标法第8条则规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”以上定义虽在一定程度上揭示了商标的本质，但也略有缺陷。如第一种定义仅界定了商品商标，未包括服务商标在内，其范围过窄。其余几种定义则仅适用于我国，因为就世界各国(地区)的商标构成要素而言，并不仅仅限于文字、图形或其组合，还包括音响、气味等其他要素。故笔者认为关于商标的概念应这样表述：“所谓商标是指商品与服务的生产者、经营者在其商品或服务上使用的，由一定要素组成的，用以同其他人生产、销售的商品或提供的服务相区别的标识。”商标作为一种识别性标识，具有以下基本特征：

  (1)商标总是与一定的商品或服务相联系。商标与商品和服务项目有着紧密的联系，只有用于商品或服务项目上的特定标识才是商标，不使用或者目的不是使用在商品或服务项目上的特定标识不能称为商标。商标首先是被用于商品上，以表明某产品不同于其他同类产品的性质，以利于促销自己的产品。随着商品经济的发展，商标标识物的范围逐渐由商品扩展到服务领域。目前，服务业作为与知识、信息相关的第三产业正在迅速发展，并在国民经济中占主导地位，使国民经济表现为服务经济。据报道，美国经济中80％与服务有关，全球经济正逐渐由农业经济、工业经济向服务经济过渡。①由于服务业作为劳务活动，和商品一样具有使用价值和交换价值，因此服务项目被普遍视为一种特殊商品，也需要使用商标加以识别，因而商标使用范围的扩展是商品经济发展的客观要求。

  (2)商标必须具有识别性。商标的首要功能，表现为它能指示商品与服务的来源以及这些商品与服务与哪个经营者相联系，因此商标必须具有识别性，这是商标的基本特征。作为识别特殊经营对象的专用标识，商标通常被认为是某特定商品或者服务项目除品名之外的第二个“我”的代称。①这就要求商标必须显著而醒目，有助于消费者将一定的商品和服务项目与其经营者联系起来，使其与其他经营者的同类商品或服务项目相区别，便于认牌购物，也便于经营者之间展开正当竞争。

  (3)商标是由一定的要素组成的专用标识。商标总是由一定的要素组成，但是各国(地区)法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同，甚至有很大差异。例如，有的国家规定“单纯的颜色”不可以作为商标使用，有的国家则规定可以；有的国家规定地名不可以作为商标使用，有的国家则可以；还有的国家规定某些地名(如江、河、山岭名称)可以用，有些地名(如大都市名称)则不可以。再如，有些国家规定音响不能作为商标使用，有些国家规定商品本身的包装、商品的外形均不能作为商标使用，但在另一些国家又都允许以这些内容作商标。②以上这些差异均与各国(地区)商标立法的传统有关。但从另一方面来看，各国(地区)又普遍承认文字、图形或文字、图形的组合可以成为商标的构成要素。当然以上这些要素必须附着在一定的商品或者服务项目上，起识别商品或服务项目的作用，否则，不能称为商标。

  关于商标的分类，当今世界上主要有三种划分方法：(1)按照商标结构组成或状态划分，可分为文字商标，图形商标，组合商标；(2)按照商标使用对象划分，可分为商品商标和服务商标；(3)按照商标使用的动机划分，除了商标所有人正常的一般生产、经销、使用商品商标和服务商标外，还有主要为了防御的联合商标、防御商标，还有一种证明商品品质和特征的证明商标。除上述分类外，按照商标注册与否可分为注册商标和未注册商标，按照商标信誉可分为普通商标和驰名商标。

  在上述划分中，商品商标和服务商标是一种重要的分类。所谓商品商标，是由文字、图形等要素或者由其组合构成，使用于商品，用以区别不同经营者所生产或经营的同一或者类似商品的专用标识，其识别对象是一般商品。所谓服务商标，是指文字、图形等要素或者由其组合构成，使用于服务项目，用以区别不同经营者所提供的同类服务项目的专用标识，其识别对象是服务项目。如中国航空公司的CAAC标识、中国保险公司的PICC标识等。②从各国(地区)商标刑事立法来看，多数国家规定侵犯商标权的犯罪对象包括商品商标和服务商标两种，“受美国1946年《兰哈姆法》的影响，英国、法国、德国、意大利以及我国台湾地区等国家或地区均在各自修改后的商标法中，不仅对服务商标提供与商品商标完全相同的注册保护，而且还将注册服务商标与注册商品商标一同规定为假冒注册商标罪的犯罪对象，予以同等的刑法保护。”③其中英国商标法规定可以在英国注册的商标有商品商标、服务商标、集体商标、系列商标、证明商标，上述商标均受到商标法和刑法的保护。英国1994年商标法还规定，对于侵犯在英国已享有声誉的“驰名商标”应当追究刑事责任。至于商标是否必须经过注册，从各国(地区)规定来看，多数国家规定侵犯商标权犯罪的对象为注册商标，无论是采取注册取得制度的国家，还是在采取使用取得制度的国家，注册商标都受法津保护。但是在实行使用取得制度的国家，注册商标的专用权可能被使用在先的他人的权利所推翻，商标注册人在诉讼中则处于有利的地位。至于未注册商标(标识)在有些国家也可以受到刑法的保护。例如，法国刑法将一个集体标识撤销注册之日起10年期间内，被故意伪造或仿冒，或者贴用于故意售出、经销、供应或提供的产品或服务上的行为规定为犯罪。我国台湾地区“商标法”第62条仿冒外国著名商标罪，则要求其对象必须是未在台湾地区注册的外国著名商标；当然，成立本罪要求该商标所属之国家，依其法律或与台湾地区所订有关商标保护之规定，而对在台湾注册之商标予以同等保护者为限。否则，即使该商标为他人所仿冒，也不受台湾地区“刑法”的保护，此为对等、互惠原则在刑事立法中的体现。《俄罗斯联邦刑法》第180条对于多次非法使用未在俄罗斯联邦注册的商标或商品产地名称的防伪标识或者因非法使用造成巨大损失的行为也规定了其刑事责任。①另外，在实行使用取得制度的国家，如英美法系国家，未注册商标通过使用也可以在其使用的范畴内产生专用权，故未注册商标在这些国家也可以成为犯罪的对象，从而受到法律的救济。

  除商标外，许多国家(地区)还规定与商标有关的一些标识也可以成为犯罪对象。例如德国商标法不仅对于非法使用他人注册商标的行为规定为犯罪，而且对于非法使用他人的姓名或商标号以及商品的外部标识的行为也规定了刑罚处罚，而他人的姓名、商标号或商品的外部标识并不一定是其注册商标的组成部分，即使未予注册，也受法律保护。台湾地区“刑法”也明确把商号列为保护对象。商号即厂商字号或企业名称，是用于区别各个不同企业的特定称谓，商号同商标既有联系，又有区别，在某些情况下，商号可以作为商标申请注册，或以商标作为厂商名称，这样的商号即可适用对商标的法律保护。但是如果企业未对其名称申请商标注册的话，商号和商标的性质就完全不同，尽管商号也往往能起商品标识的作用。另外，台湾地区“商标法”第63条还规定了恶意使用他人商标名称罪，指明知是他人已注册的商标名称，而意欲取其名称而非法使用之。①

  第二类：假冒商标、商号的商品。通常情况下，行为人将未注册商标冒充注册商标或假冒他人的注册商标、商号，以假充真，以次充好，以劣充优，其目的是将自己的商品推销出去，从中获取非法利益。没有商业流通这一环节，行为人的目的就无法实现，因此，假冒商标、商号的商品也会成为犯罪的对象。例如，法国刑法对于假冒他人注册商标，储存、出售或提供带有假冒商标的商品的，应当追究刑事责任。我国台湾地区“刑法”第54条也规定了贩卖、陈列、输入、伪造、仿造商标之货物罪。在此情况下，商品作为侵权商标的附着物，经不法经营者之手流向消费者，严重损害了消费者的合法权益，故应成为刑法取缔的对象。

  在我国立法史上，侵犯商标权犯罪的对象经历了一个演变的过程。1979年刑法仅规定了假冒注册商标罪一个罪名，并明确规定该罪的犯罪对象只限于企业注册商标，不包括企业以外的个人、个体工商业者的注册商标。1982年商标法第4条规定，注册商标的所有人可以为“企业、事业单位和个体工商业者”，该法第40条也相应地把假冒注册商标罪的对象表述为“他人注册商标”，范围明显扩大。1993年全国人大常委会《补充规定》中又增设了销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪两个罪名，并为刑法所沿袭，侵犯商标权犯罪的对象也相应扩大到三种，即注册商标、假冒注册商标的商品和注册商标标识。

  就商标或商标标识而言，由于我国实行商标注册制，故我国侵犯商标权犯罪的对象必须是他人已经注册的商标，如果假冒或非法制造的是他人未经注册或已经被注销的商标，则不以犯罪论处。但是对于商标(标识)是仅限于商品商标还是也包括服务商标在内，学术界存在着不同认识。有学者认为，既然商标包括商品商标和服务商标，且2001年商标法第4条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标，”“可见假冒注册商标的犯罪对象包括企业、事业单位和个体工商业者注册的商品商标和服务商标”；①另有学者认为，从我国刑法第213条至第215条的规定来看，都不含对服务商标的保护，仅限于商品商标；②也有学者认为，刑法第213条(即假冒注册商标罪)所指的“注册商标”应仅仅理解为商品商标，不宜包括服务商标，而第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“注册商标标识”包括服务商标标识在内。③笔者赞同第三种观点，因为第213条明文规定，假冒注册商标罪是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”的行为，根据罪刑法定原则，本条所指的“注册商标”应仅指商品商标，至于第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪之“注册商标标识”，立法并未限于商品商标标识，应当认为“服务商标标识”也包括在内。至于注册商标标识，应包括在商品上或商品包装、说明书以及其他附着物上所标明的“注册商标”字样或者注册商标标识以及注册标识，在商品或包装物品上印制的注册商标图形，即注册商标的文字、图形或其组合的图样，经商标局核准注册或能起到商标作用的商品特定名称及外观装潢部分。常见的商标标识是商标纸、商标牌、商标织带、商标袋、商标标签、商标证明书以及各种瓶贴、包装盒等等。①

  从上述各国(地区)有关商标犯罪的对象规定来看，可以看出各国(地区)都承认商品商标及有关标识可以成为该类罪的对象，特别是注册商标在各国(地区)无一例外地受到保护，对侵权商品的处理也都较关注，但也存在着一些差异：首先，从商标保护的范围来看，多数国家侵犯商标权犯罪的对象既包括商品商标，也包括服务商标，而我国假冒注册商标罪的犯罪对象仅限于商品商标，因而对实践中发生的假冒他人服务商标的事件无法采用刑法进行救济。比如，前两年发生在天津的多起对“狗不理”服务商标的侵权事件，甚至已经达到以假乱真的地步，给“狗不理”饭店带来了巨大的经济损失，而这种行为却不在刑法的保护范围内，这不能不说是立法的一个缺陷。从另一方面讲，服务商标与商品商标同属于工业产权，对它们的侵害并无程度上的差别，没有理由对一种仅予以行政保护、民事保护，而对另外一种却予以刑事保护。故笔者认为，应该加强对服务商标的刑法保护，这既是刑事立法协调的需要，也是客观实践的要求。其次，根据我国商标法的规定，只有注册商标才受到法律的保护，而在有些国家未注册商标也可以成为该罪的对象，这是由于各国(地区)商标取得制度的不同造成的。再次，从有关商标标识的规定来看，许多国家或地区对侵害他人商号或外部标识的行为均规定为犯罪，如德国以及我国的台湾地区，而在我国大陆地区侵犯他人商号的行为属于民事侵权行为，尚不构成犯罪。而商号作为经营者人格化、特定化的标志，能使不同的经营者相互区别，同时它能够维系和表彰经营者的商业信誉，与商标一样，是经营者的一种无形财产，假冒他人商号同样会损害经营者的合法权益，造成不公平竞争，故国外的立法值得我们借鉴。最后，有些国家十分重视对驰名商标和外国著名商标的刑法保护，如英国，而我国大陆刑法并无类似规定。对驰名商标给予特殊的保护是世界上许多国家(地区)和国际商标保护的通行做法，例如巴黎公约1967年文本第6条之二、关贸总协定的TRIPS第16条，对驰名商标的特殊保护问题都作了原则性的规定，其中关贸总协定的TRIPS第16条规定，对驰名商标的保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用。

  2．犯罪客体

  从各国(地区)的立法规定来看，多数侵犯商标权犯罪侵犯的是双重客体，即国家对商标的管理制度和他人注册商标专用权，少数犯罪仅仅侵犯了商标管理制度。

  (1)国家对商标的管理制度。“商标管理制度是指商标行政管理部门为维护社会经济秩序，保护商标权人的合法权益和消费者的利益，依法对商标注册、商标使用、商标印刷等行为所进行的监督、检查、控制、协调、服务等管理活动的总称”。①为了规范市场秩序，防止不公平竞争，当今世界各国(地区)大都制定了一系列的法律法规，对商标的注册申请、商标注册的审查核准、注册商标的续展、转让和使用的核准监督、注册商标争议的裁定、商标使用的管理和对注册商标的使用权的保护进行统一管理，凡是违反上述规定的行为都是对国家商标管理制度的破坏。因此，国家对商标的管理制度是所有侵犯商标权犯罪都必然侵犯的客体。有些国家甚至将其规定为惟一客体，如英国商标法规定的针对商标注册簿的犯罪或以非注册商标冒充注册商标的行为，日本商标法中的欺诈行为之罪，都仅仅破坏了国家对商标的管理制度，属于单一的犯罪客体。

  (2)他人的注册商标专用权。合法的商标所有人，对其注册的商标依法享有专用权，这意味着商标专用权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。商标的这种专用性是绝对的，法律对商标权没有合理使用、强制许可等限制，这是商标权与著作权、专利权的重要区别。正是由于商标权的绝对专用性，商标权人才能凭借这种垄断权实现自己的经济利益，国家才能据以实施管理，维护竞争秩序，保护消费者利益，可以说专用权是商标权的核心，它包括以下几个方面的权利：

  ①使用权。即注册商标人可以将其注册商标用于自己生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者自己提供的服务项目。商标权人的这种权利具有独占性和排他性，未经商标权人许可，他人不能使用，权利人的合法使用，受法律保护，其他人不能非法干预。使用权是商标权人最基本的权利，商标只有使用才能发挥积极的作用，才能显示商品的特征，从而在消费者心目中树立良好的信誉。

  ②处分权。包括转让权与许可使用权两种。所谓转让权是指商标权作为一种无形财产，与有形财产一样，在法定范围内可根据商标权人的意志转让。转让注册商标，既可有偿转让，也可无偿转让，但商标转让通常要受到法律的诸多限制，较早的商标立法，一般都采取商标与营业一并转让的原则，随着商品经济的发展，现在多数国家已逐渐放弃这一原则，而转向自由转让制，即采取商标与营业相分离的方法进行转让。由于商标权只具有财产内容，不具有人身内容，因此，商标权可以转让给他人，原商标权人不再保留任何权利。除依法转让外，商标权人还可以通过签订许可使用合同的方式，允许他人使用其注册商标，此种权利称为商标许可使用权；这一权利的行使，有利于更好地发挥商标促进商品生产和商品流通的作用，而商标权人则可以通过收取使用许可费的方式来实现自己的经济利益。

  ③禁止权。是指权利人有权禁止他人未经许可擅自使用其注册商标，这是商标权的“消极效力”。注册商标的所有者应享有一项独占权，以防止任何第三方在未经其同意的情况下，在商业活动中对于与其已注册的商品和服务相同或相似的商品和服务上采用有可能会导致混淆的相同或类似的符号标识。在对相同或相似的商品或服务采用相同的符号标识时，就推定混淆的可能性已经存在。①禁止权是由专用使用权派生的一项权利。这是因为，商标只有通过使用才能发挥其识别的作用，而在相同或类似商品或服务上使用与注册商标相同或相似的商标，会在消费者中间造成混淆，影响其正常辨认商标。因此，除确保权利人专有使用权外，还必须采取有效的预防商标混淆的措施，以防消费者误认购买。对于上述商标混淆的行为，权利人有权禁止，必要时可以请求法律的救济。

  就我国侵犯商标权犯罪而言，多数学者认为其犯罪客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。②但也有学者认为侵犯商标权犯罪的客体仅仅是他人的注册商标专用权；国家对商标的管理制度不是该罪的客体，理由是国家对商标的管理制度包括两项基本内容，即“对商标的注册”和“对注册商标的保护”，如果把国家的商标管理制度作为假冒商标罪的客体，就把商标注册也包括在内了，而假冒注册商标的行为仅直接侵犯了注册商标的专用权这部分社会关系，而没有直接侵犯“对商标的注册”这部分社会关系。①笔者认为此种观点值得商榷。首先“对商标的注册的保护”和“注册商标的保护”这两项制度是一个相互联系不可分割的整体，而“对商标的注册”又是整个商标制度的基础，没有这一前提，对注册商标的保护也就无从谈起。其次，根据我国《商标印刷管理办法》规定，商标须由具备“指定商标印制单位”资格的商标印制单位承印，因而未取得资格的企业或个人非法制造他人注册商标标识的行为不仅侵犯了他人注册商标专用权，而且破坏了商标印刷制度，而它正是国家对商标的管理制度的内容之一。因而，除注册商标专用权外，商标管理制度也应成为本罪的客体。但是同国外相比，我国未规定单纯破坏商标管理制度的犯罪，根据罪刑法定原则，这些行为在我国仅属于民事违法行为，不构成犯罪。