鉴于GPL是个许可协议，当事人违反许可证的行为如果在上述免责条款的范围内，那当然可以免除部分甚至是全部责任，而无需承担其他违反协议的后果。但若行为人的违约行为不在免责范围内，则就涉及该行为将导致何种后果的问题。GPL第4条提到：“除非你明确按许可证提出的要求去做，否则你不能复制、修改、转发许可证和发布程序。任何试图用其他方式复制、修改、转发许可证和发布程序是无效的。”在这里，“任何试图”的“其他方式复制、修改、转发许可证和发布程序”都应当看做是对GPL许可协议的违反(虽然许可人也负有一定的协议约定的义务，他对此义务的违反其实也构成违约，但是本文重点讨论程序被许可人对GPL的违反，因为相对来说，被许可人的义务对实现协议的目的更为重要一些)。对许可协议的违反，涉及如下主要问题：一是违约责任以何种方式承担；二是是否存在侵权责任。

  1．GPL的违约责任方式——实际履行为主

  违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。

  违约责任的处理方式主要是三种：强制实际履行、违约金责任和赔偿损失。对于GPL的违约来说，相对于其他的违约补救方式，比如支付违约金、赔偿损失，实际履行显得更加重要。违反GPL，并不能采用违约金责任，因为，违约金是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。可见，违约金这种责任形式只有在当事人有约定或者法律有规定时才能适用，对于GPL而言，并没有规定相应的违约金条款。所以，对于GPL的违约行为，只能采用赔偿损失或者实际履行，而赔偿损失对于发布人来说并不太具有可行性。因为大多数开放源代码软件都是免费的(虽然发布人也可以对自己提供的服务收取一定的费用)。从技术上讲，GPL的违约行为所造成的损失数额很难计算，而且由于互联网的开放性，对损失的追偿也存在很大的障碍；同时，对于GPL等许可证的管理机构来说，赔偿损失并不是主要的目的。

  因此，对于GPL违约的处理，主要是实际履行的法律责任。作为一种补救方式的实际履行即实际履行救济方法，在民法上也称为强制实际履行或特定履行、依约履行，在我国《合同法》中也称为继续履行。实际履行是指一方在不履行合同时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。实际履行的构成要件：第一，必须要有违约行为；第二，必须要由非违约方提出关于违约方应继续履行合同债务的请求；第三，合同标的是特定的无法替代的物或不能以金钱计价的物；第四，强制实际履行不违背合同本身的性质和法律；第五，违约方能够继续履行合同。⑨

  对于GPL违约的实际履行责任，虽然从理论上讲没有障碍，但是在司法实践中却没有经验可循。FSF(Free Software Foundation．美国自由软件基金会)的法律顾问哥伦比亚大学法学院的Eben Moglen教授指出：“在美国及世界的其他地方，还没有关于GPL被进行司法执行的案例，很多人都会认为是不是GPL本身有问题，是不是GPL在技术上没有可辩护性，或者FSF根本就没有勇气在法庭上要求执行GPL。但是实际情况正好相反。FSF没有要求执行 GPL是因为没有人愿意在法庭上和FSF冒诉讼风险。根据FSF的经验，GPL被侵犯后，一般是通过投诉的E-mail，然后FSF决定是否进行调查。往往在FSF和侵犯者开始接触中就解决了问题，侵犯者都乐于改正错误。四年来，从来没有让侵犯GPL的人向FSF赔偿损失，也不需要他们公开道歉。FSF的目标是让侵犯者遵守许可证，并且保证将来的良好行为。这些目标更为重要，符合FSF发展，减少诉累。”⑩可见，从FSF的立场来看，对于违约行为的处理遵循两个原则：一是主张协商解决，减少诉累；二是主张实际履行为主，不要求赔偿损失。因此，实际履行是处理GPL违约行为的主要补救方式。而这种实际履行，主要依赖于当事人的自觉行为，最终都是通过当事人的和解来解决问题，这也是至今没有出现GPL法律诉讼的原因。

  2．侵权责任——违约性的侵权

  行为人在违反GPL承担违约责任的同时，是否同时还构成侵权并应当承担侵权责任，是一个值得讨论的问题。

  版权法为了保护权利人的专有权，仅规定了很低限度的非权利人对作品的使用方式，比如合理使用，而复制、修改、发布等权利则属于权利人所有，任何人非经同意实施这些行为即为侵犯版权的行为。版权许可协议可以视为权利人同意别人通过协议规定方式使用自己某些权利的许可，在协议规定的范围内，受许可方可以使用作品并且应该承担一定的义务。一句话，如果不接受协议的条款，任何人没有版权法规定之外的任何权利，复制、修改或发布等权利只是因为合同而合法。如果你不同意该许可证，那你除了版权法明确提出的几项权利外，你就不拥有任何其他权利，而版权法给你的权利比起GPL赋予的权利要小得多。许可证第5条说：“你没有在许可证上签字，因而你没有必要一定接受这一许可证。然而没有任何其他东西赋予你修改和发布程序及其衍生作品的权利。如果你不接受许可证，这些行为是法律禁止的。”因此，在GPL中，“除非你明确按许可证提出的要求去做，否则你不能复制、修改、转发许可证和发布程序。任何试图用其他方式复制、修改、转发许可证和发布程序是无效的。而且将自动结束许可证赋予你的权利(第4条)”。既然许可证自动结束了行为人的权利，那么行为人之前根据许可证的授权而已经或者正在实施的复制、修改、发布行为便失去了法律的依据，这些行为造成的后果，如程序因为违约人先前的行为在继续传播过程中等，而不能马上结束状态的情形下，违约行为就成为侵权行为，这在法律理论上即“违约性的侵权”。

  许可证的自动结束实际上是各许可证中条款，并非法律明文赋予的当然权利。值得讨论的是，许可证的“自动结束”是否有合同法上的依据?这个问题直接关系到侵权行为能否成立。

  许可证的自动结束，可以理解为许可人对许可协议的撤销。《合同法》中，合同可撤销的原因有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解以及显失公平五种。可以将违反GPL归于欺诈一类，理由如下：在GPL中，接收程序者不可能不知道该许可证的存在，当你收到一个GPL程序时，你就收到了一份直接的单方版权许可，如果没有意外的情况，看到程序就应当看到许可证的条款。当你选择对它进行修改或者把它传给别人，你就承诺了一个载有限制你行为的条款的合同，并立即产生法律效力，受到法律的保护。在这种情况下，仍然违反许可协议，便是严重违反了诚实信用这一合同法最重要的原则，可以判断行为人具有主观上恶意。他把许可人允许他自由使用的软件变成了不自由、不公开的软件，使许可人笃信的“自由”价值受到损害，而他自己从中谋取版权的专有性带来的利益，损害了程序的许可人和其他再发布被许可人的利益。由此可见，这种行为在主观性质和客观效果上与欺诈是相同的。

  合同法中还规定，撤销须由有撤销权人做出，GPL的“自动撤销”是否具有效力?考虑到许可证附随程序一起具有流动性强、流动范围广的特点，如果每次撤销都由许可人亲自做出，这是不现实的。既然自动结束权利作为许可协议的条款，已经要约和承诺生效，是双方当事人意志的体现，法律就应该保护这种意志，承认这种自动撤销具有效力。

  许可证一旦被撤销，则合同自始归于消灭，当事人基于合同所作行为，便失去存在依据，许可人所许可的全部权利重新复归权利人所有，可以这样说，行为人对协议的违反就直接导致对版权的侵犯。于是，许可人便可以基于版权提出对侵权人的赔偿请求。这种基于版权(类似于物权的绝对权利)的请求权，相对于基于债权的违约损害请求权来说，一般它所能得到的补偿更直接明了。况且，如上文所述，违反GPL的抽象损害并不能精确计算，那么，主张版权侵权的损害赔偿也是保护版权许可人的一种有效方法。对于承担侵权责任的方式，我国《计算机软件保护条例》规定有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失四种，根据不同的情况适用。在侵犯GPL软件版权的情况下，我们认为，首先应当适用停止侵害。举例来说，由于许可证的自动结束，侵权行为人便必须停止对之前接受的程序的修改、复制和再发布的行为。而对于由他的行为造成的损失，一般来说也是难以计算，但是如果行为人在之前曾经收取一定的费用或者报酬，则可以以此为依据，以要求赔偿。

  结论

  综上所述，我们可以对开放源码和GPL在我国合同法律上的责任做一点归纳。

  首先，GPL的无担保免责条款是当事人考虑的主要风险所在。在不收取费用的情况下，无担保免责条款是软件当事人之间风险的合理分配，不是对国家强制性的否定，也不影响社会公共利益和秩序的稳定。因此，对于GPL的发布人以无担保免责条款免除过失造成的损害，这种免责条款是有效的。如果发布人通过收取费用的方式提供担保，无担保的免责条款就不具有法律效力。虽然这些问题可以从理论上予以分析，但是单从法律条文来看，我国合同法对免责条款的效力规定的是比较简单的，特别是在故意过失等主观方面的认定上很不明确。所以，在出台相关的法规和司法解释之前，主要就依靠法官的自由裁量权来确定具体的GPL中无担保免责条款的效力。

  其次，对GPL许可证的违反，既有违约的性质，又有侵权的性质，从理论上来说，即构成了违约责任和侵权责任的竞合。所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。违约责任和侵权责任的竞合是最常见的民事责任竞合。根据上文的分析，由于侵犯许可人版权的责任是由违反许可协议引起的，因此违反GPL许可证的行为属于“违约性的侵权行为”。在民法理论上，违约责任和侵权责任都以赔偿损失为内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利。也就是说，同一个违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任或侵权责任，都有法律依据，受害人有权选择。责任的竞合首先必然是承认两种责任的存在，只是在请求权上只能选其一。如前文所述，主张侵权责任的，可以得到直接明了的赔偿，但当事人当初订立协议的目的就不能最终达到；主张违约责任的实际履行，有利于达到协议的目的，但是对于许可人版权侵害的补偿稍嫌不足。两种责任各有利弊，选择哪一种就完全取决于许可人(即债权人或受侵害人)对自己利益的考虑，法律不应多加干涉。