《软件条例》对合理使用的范围规定较狭窄，导致了最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)在2002年10月出台。

  (一)软件合理使用条款分析

  《软件条例》在第17条明确规定了合理使用制度：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。显然，《软件条例》规定的合理使用范围比《著作权法》对作品的合理使用范围缩小，亦没有旧《软件条例》规定的范围大。《软件条例》作为《著作权法》的特别法，对软件的合理使用制度规定是否合理，应予质疑。

  新《著作权法》对合理使用做出更严格的限制，但却在第23条新增了为教育目的编写教科书的合理使用制度，尽管本条的性质是否为合理使用是一大疑问，但由此可见著作权法对非营利教育活动使用作品的保护立场。

  《软件条例》第17条仅将软件的合理使用限定在“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的软件利用行为，该条文可以推导出，只有是为了“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的行为，才属于合理使用的范围。无疑将学校师生在众多情况下的学习、使用软件行为变成非合理使用行为。这可能使众多的中小学特别是西部农村的中小学无法开展计算机教学活动，因为他们即便有了二手的计算机，但经济收入不容许学校购置相应软件，开展计算机软件教学活动就有侵权之虞，通常的中小学生还不能达到“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的阶段，他们无非是进行打字、编辑、绘图等简单的软件操作，不属于此处“合理使用”的范畴。这样的规定与前面分析的合理使用的“非营利”及“教育目的”特征不符，亦与著作权法重视教育目的的精神不符。再如，我国各所大学图书馆均有几十至上百台的电脑，要求其付费使用软件的结果是学校因没有财力负担又不能侵权的情况下只能减少电脑数量，对教育事业不为有利。

  我国应对软件的合理使用留下较大的余地。例如，日本将软件的侵权限定“在商业行为中”、“在业务上”、“著作权法第113条第2款规定‘在业务上用于计算机的行为’为侵权。这在起初的草案中，是‘作为营业目的在计算机上的使用行为’。把作为营业这一要件，改成了在业务上使用……如果作为业务上的一个环节使用时，哪怕是一次使用，也可以说成‘在业务上’，即这里的‘在业务上’一语必须抓住它是针对私人的这一概念”。⑩我国台湾地区在2001年11月为适应“人世”的需要亦修正了著作权法，强调侵权行为的营利性特征，第87条第5款规定：明知系侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利之使用者，视为侵害著作权。可见台湾地区将“直接营利使用”才作为侵权的构成要件，从而为合理使用留下了较大的空间。

  对于软件合理使用制度的规定水准应与国家经济发展水平及利用者的消费能力相适应。以美国为例，它对于著作权的保护水平也是随着生产力发展水平的提高而逐步提高。1790年美国著作权法并未保障外国人的著作，甚至鼓励民间翻印外国人著作，达到教化国民的目的。直到1904年，由于法、德对美国的压力，美国国会通过了“临时著作权条款”，允许外国人作品先予少量输人。1905年，美国总统罗斯福疾呼：美国著作权法规定简陋、用词艰涩、定义含混、陈旧迂腐，法院难以据之为审判，必须立即全面修订，以适应社会的需求。⑩其后建立了著作权的合理使用等制度。事实上，美国、日本的人均GDP水平比我国高出数十倍，但立法规定的软件的合理使用范围却更为广泛。

  所以，我国对软件合理使用范围规定过窄，成为我国软件的高标准保护的原因之一(还有如对软件侵权的具体情况不做任何区分就延伸到最终用户)，对于著作权人的权益保障有利，但却于社会进步构成阻碍。以致有人认为“《软件保护条例》修改过程中‘超世界水平’的修改意见，却将造成‘举国皆贼’、‘遍地是偷’的局面。这在中国及世界历史上，都将是一幕可笑的荒诞剧。因此，我们说这样的法只能是‘恶法’”。
  最高人民法院发布的《解释》第21条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。它将软件利用人侵权民事责任限制在商业使用范围内，亦扩大了在教育等非商业活动中合理使用软件的范围。这种规定与《软件条例》相去甚远，为司法解释是否僭越立法权的争议多了一个例证。但司法解释对合理使用范围的间接规定更符合国情，对社会的发展进步有利。虽然它的效力仅限于法院的审判，但政府机关依《软件条例》的执法活动亦能受到司法这道最后防线的监督，能更好地保护教育活动中合理使用软件的行为。

  (二)第16条第2、3项的分析

  有人将第16条第2、3项认定为合理使用条款，其实不然。

  《软件条例》第16条的第2项规定：为了防止复制品损坏而制作备份复制品(的权利)、第3项规定：(软件的合法复制品所有人享有)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改(的权利)；但是，除合同别有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。这样的立法例与台湾地区著作权法的立法例相似。后者第59条规定：合法电脑程式著作重制物所有人得因配合其所使用机器之需要，修改其程式，或因备用存档之需要重至其程式。但限于该所有人自行使用。前项所有人因灭失以外事由，丧失原重制物之所有权者，除经著作财产权人同意，应将其修改或重制之程式销毁之，其认定电脑软件著作的复制不构成侵害著作权的行为。但这种行为的性质被其称为侵权的“法定例外”，而非利用人的权利。

  其中第16条第3项涉及反汇编(反向工程，reverSe engineering)问题，利用者通常只能得到目标程序，将目标程序反汇编(decompile)的方式可以转成原始代码，只有通过原始代码才能开发更进步的程序或解决相容性的问题。“欧洲和中国一样，相对于美国来说，软件生产力都较弱小，故在鼓励竞争(包括通过模仿来实现竞争)、开放市场方面有相同的利益。目前，中国学术界对反向工程多持认可态度”。

  我国的这种规定实属东施效颦，不如早其十年颁布的《欧盟计算机程序保护指令》第5条规定得充分、完善。其第5条的规定，下列行为无需经权利人的同意：第一，在无特别约定的情况下，合法用户为了正常使用程序(包括纠正其中的错误)而复制和加工计算机程序；第二，合法用户使用程序过程中制作必要备份复制件；第三，程序的合法用户为了了解程序中的思想和原则对之进行观察、分析或者测试。立法又规定了第5条第2、3款以及第6条规定(关于反向工程的条款)的行为不得以合同加以排除。第16条第3项既然说到了软件的反向工程问题，它其实亦是规避科技保护措施的例外的免责规定，那么，相关技术人员对软件的加密技术进行破解或纯粹进行安全性测试时的破解研究行为，以及父母为保护未成年人对软件进行修改以过滤浏览网页的行为是否应当免责呢?立法未做交待。

  第16条第3项规定：未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件，如果赋予软件著作权人的权利过大，可能涉及著作权的滥用。在竞争激烈与快速进步的社会，软件作品不如传统的文字作品持久，在市场上居于领导地位的软件公司很怕被其他竞争者的产品所取代，这种立法无异保护了先入的软件公司，使其能扩充本身的权利范围并且禁止其他软件竞争产品进入市场的机会。@著作权滥用原则(1nisuse)是美国法以“法官造法”方式产生的，在著作权侵权诉讼中，被告除了以提出原告行为违反反垄断法的反诉外，还可提出“著作权滥用”的衡平抗辩(equitabIe defenSe)，使原告的著作权无法实行。

  第16条的第2项、第3项规定的是软件复制品的合法使用人通过合同取得的、为配合使用机器或备用存档而为的复制或修改行为，这种行为应视为使软件顺利使用的必要行为。因为电脑软件与机器不相容或储存的硬件或光盘、磁盘毁损情形在所难免，若不允许使用人对软件做必要的修改或复制备用存档，势必带来极大不便，亦无法达成原来的合同的使用目的。故应允许使用人的这种行为。

  软件使用人的这种行为是基于合同的附随义务而产生的。义务是对主体为或不为一定行为的强制性要求，“法律为保护个人特定法益，特予以法律上之力，使之能够享受特定的利益，并于反面课相对人以相当的拘束(义务)，以确保此利益之享受”。0附随义务为大陆法系国家基于诚信原则而产生的义务，盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益。⑩附随义务的履行依法律的规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思，故日本学者将产生附随义务的意思表示称为“法律行为之附随的、补充的效果，无须当事人之有意思表示也”。@附随义务不是合同约定中必然存在的义务，为合同义务的扩张，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念，包括了协助义务、告知义务、照顾义务、通知义务、检查义务、忠实义务等。在此处，包括了使用人基于环境(如配合机器等)的需要而修改程序，或因备用存档的需要复制软件的行为。

  所以，第16条的第2项与第3项的“权利”应解释为授权合同内容的一部分，如果电脑软件授权合同加入禁止修改或复制备用存档的条款，则该授权条款因违反诚信原则而归于无效，而不应认定为合理使用条款.
  (三)软件的其他合理使用事由

  1．国家机关非营利性运用软件执行公务的合理使用

  旧《软件条例》第22条规定：因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制的合理使用，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬，将国家机关执行公务的非商业性目的软件复制行为定性为合理使用行为。“如在审判侵犯软件著作权纠纷案件中，常常需要运行双方争议的软件给以判断，而运行就涉及复制，而这样的复制不应当经过许可和支付报酬。在国际范围内法庭审判类似案件都认为此种使用复制，属于合理使用范围”。⑩新条例施行意味着，行政执法机关及国家司法机关在解决软件侵权纠纷时必须自行购置相应软件才能合法地审查相关软件权属等纠纷，这样的做法不利于降低行政、司法成本及提高效率。

  最高人民法院根据《著作权法》作出的《解释》弥补了这个不足。国家行政与司法机关为维持其公务的运行以促进公共利益所需时，可以复制他人相关软件，但以在合理范围内为限，不得有害于软件著作权人的权益。

  2．计算机维修时对软件的合理使用

  计算机维修行为系相关专业人员以维修服务为经营对象的商业行为。专业人员在维修时会因更换硬件、处理软件的协调问题等原因而涉及删除与安装软件的行为，维修公司在修理过程中会临时复制相关软件。这种行为虽为营利性的商业行为，但其行为系因工作自身的特性引起的，要求维修公司自行购买软件既不合理也增加了维修行业的生产成本。所以，应规定计算机维修时的合理使用制度。

  美国千禧年《著作权》法案，被认为是自1976年以来美国《著作权去》最重要的变革，众议院甚至誉其为“数字化革命”(digital revolution)。0它以包裹立法的方式通过了数个法案，其中就有“计算机维修竞争保护法”(TitleⅢ，the Computer Infringement Liability Limitation Act)，它的内容之一涉及确立计算机公司因维修他人计算机而使用软件时的合理使用问题。法案允许在维修过程中，维修者基于检测、维护计算机软、硬件功能而对使用者(其客户)合法持有的计算机软件做暂时性复制。这种维修计算机的必须的复制行为属于合理使用，对软件的著作权不构成侵犯。

  因此，我们应冷静思考完善软件的合理使用制度，妥当调和软件著作权人与利用人的权益。只有这样，才能较好地识别合理使用与软件侵权的关系，在保护软件著作权人权益的同时，亦能对社会发展起到巨大的推动作用。