(一)反盗版措施是一种有效的自力救济措施

  虽然目前国内学界对于自力救济持一种审慎的态度，有的更是明确地表示反对，认为自力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。自力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。⑤当自力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏制和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”⑥

  然而，不可否认，自力救济在以下几个方面存在重要的作用：

  1．弥补公力救济之不足

  由于公力救济在程序、时间、证据等问题上均有着严格的要求，因此，软件权利人的权利可能由于公力救济的时间或者证据等问题导致自己的权利即使在经过公力救济的努力后，仍然无法得到有效的保障。而且，由于公力救济的强制执行还与被执行人自身的财产或状况有着密切的联系。即使在运用公力救济手段得到了国家公力机关的权利确认，但是能否真正得到执行并不可知。在这些情况下，公力救济就呈现出自身在权利救济上的缺点。私力救济措施则能防患于未然，使得权利人的权利在一开始就受到严格的保护，避免因日后的侵权而带来的各种损失。

  2．当公力救济处于不作为时，私利救济能使权利人的权利得到保障

  当公力救济不可能时，权利人有权寻求救济之底线。比如，当权利人要求某公力机关查处软件盗版行为，而公力机关不予配合时，就可能使得权利人权利难以得到维护。此时，若权利人采取自力救济措施并无不当。

  反盗版措施作为一种自力救济，它对于软件权利人的权利实现而言，具有特殊的意义。因为，从目前我国软件盗版的发展趋势来看，计算机软件知识产权侵权的形式愈来愈多样化、分散化，侵权者身份的复杂化，加大了国家机关执法的难度，从而也使得软件权利人的权利更难以得到完全的实现。在早期的计算机软件和数字化产品的侵权中，盗版现象是非常严重的。而盗版生产和销售往往成规模化的态势，因此，进行集中打击是比较方便的。但是，近年来对计算机软件和数字化光碟的盗版已经向多样化和分散化方向发展。家庭作坊式的盗版制作方式使得行政机关的打击措施难以展开。藏匿在民间的“游击队”方式存在的家庭作坊化的软件盗版活动，使从事打击软件盗版执法工作的有限的行政执法人员疲于应对，力不从心。

  除了因为侵权形式的多样化和分散化加大了执法的难度外，侵权者的身份复杂化也增加了行政执法的难度。在分散化的侵权行为中，有一部分是国有企业的下岗工人。这部分人往往都是家庭经济条件很困难，行政机关的执法往往会让他们的整个家庭投入都被没收和销毁。这样的结果又会让政府很为难，对执法人员的个人而言也很为难。在国家整个经济尚不发达的情况下，要实现对计算机软件知识产权的强有力的而且是有效的保护，需要的是在社会各个环节上都要进行改革和发展。④

  因此，在面对权利难以得到充分实现，而公力救济又难以取得很好效果的时候，软件权利人完全可以采取自力救济行为，通过反盗版措施来保护自己权利实现。因此，反盗版措施是一种很好的自我权利保护措施。它对于遏制恶意盗版，保障软件权利的实现等方面均具有重要的现实意义。

  (二)反盗版措施的界限及其实施原则

  然而，反盗版措施作为一种自力救济手段，其不可避免地会带有自己救济自己的许多缺陷。如前所述，一些反盗版措施在实施过程中，其结果侵害了他人的合法权利，损害了他人的利益。这种反盗版措施必然会引起权利冲突的纠纷，也违背了法律权利设置的基本原则和目的。任何一种权利均是有限制的，权利的博弈形成了权利的界限。著作权法对著作权的保护亦是采用的有限保护原则，有限保护原则又与有限垄断相联系。为此，著作权法在合理使用上和法定使用上进行了详尽的规定。⑧除此之外，对著作权的有限保护还在于著作权权利行使上的有限保护。任何权利的行使都必须以他人的权利为界限，亦即不得侵害他人的权利。因此，著作权人在行使自己的权利，或者为保护自己的权利实现时，亦必须遵循有限原则。

  根据权利位阶说，权利与权利之间是存在位阶的。一些权利具有优先性。因为调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评判。⑨同时，权利又是有界限的。法律规定的种种权利都各有边界，这种边界，有的被立法者明确标出，有的被法理统摄，有的被情理昭示。这三者实际上是并存的。

  因此，我们在实施反盗版措施时，应遵循以下几个原则，以防止反盗版技术措施的权利实施超过自己的界限，损害了他人的利益。

  1．从权利行使的角度看，软件权利人在实施反盗版措施时，不得侵害他人合法权利

  根据《中华人民共和国宪法》第51条之规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，不得损害他人合法权利是软件权利人在实施反盗版措施时必须首先考虑的问题。也即反盗版措施的实施不得阻碍他人权利的实现，更不能以直接损害他人利益为措施内容。如前述案例中，如果软件权利人反盗版措施导致了使用盗版软件人的信息、数据丢失，从而造成巨大损失，那么，软件权利人的反盗版措施就损害了盗版软件使用人的合法权利。

  如何判断一个反盗版措施是否侵害了他人的合法权利呢?可以从以下几个方面来考虑：

  第一，是否目的与手段合法正当。自力救济目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任，如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。

  第二，是否手段相当。手段应与不法侵害程度相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力，除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助(救)行为皆可能使用强力，正当防卫甚至可杀死侵犯者。⑩

  对于软件权利人而言，一个正当的反盗版措施应当理解为：由于盗版软件使用者作为最终用户，不对盗版软件的使用承担法定责任。但是，作为软件权利人有要求最终用户有不使用盗版软件的权利。因此，软件权利人采取反盗版措施时应当以阻止他人对盗版软件的使用为限。这种阻止盗版软件的使用又可以分为几种形式：

  (1)盗版软件根本无法使用。也即使得他人无法就盗版软件进行任何利用。一开始就不能使用。这种措施的实施也可以最大限度地排除软件权利人自身行为的违法性，也能最大限度地保护软件权利人的权利实现。当然，作为通用软件的权利人而言，要在这方面采取措施，有一定困难。

  (2)使用者只能在一定时间内使用盗版软件，超过时间就不能使用盗版软件。对于这样的技术措施。软件权利人应当做到以下几点：①为使用者提供选择的机会。如某软件商为使用者提供升级为正版的权利，使得盗版软件使用者可以通过升级成为正版软件的使用者。②向使用者进行提示。如果超过时间不能正常使用软件，软件权利人应当明确提示使用者，超过一定时限将不能正常使用软件，且提示时问应当能让使用者在时限到达之前合理处理自己信息或者数据为准。在提示期限内，不能以死机或者数据丢失等作为提示手段。即使在提示期限届满后，仍然不能以损害其对计算机的使用权或者其对于自己信息和数据的所有权、使用权的行使。应当为其提供改用其他软件继续使用自己的信息和数据以及计算机的权利。

  (3)禁止使用者使用升级功能或者其他后续服务。对于盗版软件的使用者不允许其使用盗版软件进行升级，也不允许其享受软件的其他后续服务。这是大多数软件权利人都能做到的一种措施。这种措施允许盗版软件为他人所使用，但不能享受相关后续服务。这是目前我国软件市场上所面临的一个实际情况。

  这三种情形中，均可以采取措施反盗版。但需要注意的是在第二种情形下，软件权利人一定要履行提示义务，否则，容易出现侵害他人合法权利的后果。

  2．不损害社会公德以及社会公共利益

  根据《中华人民共和国民法通则》第7条之规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。因此，权利人在行使权利时，不得损害社会公共利益，应当尊重社会公德。这也是软件权利人在实施反盗版措施中必须遵循的原则。

  不损害他人合法利益，并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。@因此，即使软件权利人在行使反盗版措施中没有侵害其他人的合法权利，也并不代表其就可以任意实施反盗版措施。如果软件权利人在反盗版措施中施加了损害社会公共利益和违背社会公德，则其行为依然不为法律所允许。比如，如果软件权利人在反盗版措施中采取提示使用者升级或者激活程序中如果有不健康的画面，并企图以此来吸引盗版软件使用者升级成为正版软件使用者的行为，就可认定其违背了社会公德。

  正确认识软件的反盗版措施，正确实施软件的反盗版措施将有助于软件权利人实现自身权利，有助于打击软件盗版行为。因此，在反盗版措施中不侵害他人合法权利，尊重社会公德，不违反公共秩序是软件权利人在实施反盗版措施中必须考虑的因素。也只有这样，软件权利人的反盗版措施才不至于引起法律纠纷，从而给自己带来损失。