在数字技术和信息化程度获得巨大提高的现代社会，软件权利人的计算机软件版权保护意识得到了显著提高，希望自己的软件不被侵犯而能够在最大程度上得到保护，从而充分实现软件所带来的经济利益和精神利益。当然，这一目标的实现，单纯靠版权法的规范是不够的。为了对软件进行有效的全面的保护，除了由法律予以规范外，还离不开其他相关制度、方法的配置。有鉴于此，各国除了强调立法措施外，还规定软件版权人可采用技术保护措施。

  (一)技术措施的界定及采用技术措施保护软件的意义

  各种各样的设备、工具和技术只要是有助于保护和管理版权都可以被认为是技术保护措施。①美国对技术措施的定义是：任何能有效地控制进入受版权保护的作品并能有效地保护版权人权利的技术措施。0而欧盟的界定是：技术保护措施是指设计用于阻止侵犯版权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法。④笔者认为，版权保护的技术措施，是指版权人所主动采取的，能有效控制进人受版权保护的作品并能够对版权人的权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。技术措施保护旨在防止软件侵权及其非法使用，以此来保护版权人的私有产权，体现了在新技术条件下版权财产权的强化趋势。不过，虽然版权法对软件版权人规定了诸多的专有权利及其保护方式，但软件被非法复制、盗版等侵权情形令版权人防不胜防，因而，版权法对软件权利的保护是有一定限度的，软件开发者为了更好地保护软件而采取技术手段来预防、识别侵权行为就成为一种必然，这样，版权人可以加强对作品的控制。在版权法对软件保护的基础之上，动用技术保护措施，版权人控制作品的能力必定会得到显著提高。事实上，计算机软件的开发者为了维护其合法权益，早在20世纪70年代就采用技术上的“加密”措施来防止他人复制其计算机程序。⑦

  (二)技术措施与反向工程

  根据各国的立法实践来看，技术措施可以分为两类：控制接触的技术措施和控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要体现为两类：规避访问技术措施和规避作品使用技术措施。这些规避行为通常表现为：未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、关闭或妨碍。⑦如今，国际上和我国的法律对于采取技术措施保护软件均予以肯定。《世界知识产权组织版权条约》(简称《版权条约》)第11条对于利用技术手段保护软件的合法性进行了规定，缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效措施。从该条约的规定来看，版权人将有权为保护作品而设置技术保护措施，版权条约禁止规避技术保护措施。我国《著作权法》第47条第6款原则性地规定了作品技术措施的保护，此外，《计算机软件保护条例》第24条第3款对计算机软件的技术保护措施予以规定：故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的为侵权行为。

  由此，计算机软件的版权人在保护软件时往往可以采取加密和其他各种各样的技术措施，而他人不得故意规避或者破坏版权人的技术措施。但是，应当注意的是，技术措施保护也存在权利的限制和例外。对于版权人有可能采用过激的技术手段对侵权者的计算机系统进行破坏，如施放计算机病毒、摧毁储存的数据、设置障碍导致计算机硬盘瘫痪不能工作，@这是不允许的。对技术措施的限制还表现在“反向工程”的运用。所谓“反向工程”，又称还原工程，是指通过对他人软件的目标程序进行逆向分析、研究，以推导出他人的软件产品所使用的思路、原理、结构、算法、处理过程、运行方法等设计要素，作为自己开发软件时的参考，或者直接用于自己的软件产品中。在技术保护方面，通常采用加密方法来保护软件开发者的著作权和技术秘密，防止盗版。而作为加密的相反技术手段的解密，则既是进行软件反向工程的必要手段，也常常被用来为制作盗版软件创造条件。因此，技术保护手段(包括加密和其他措施)与解密在软件知识产权保护中就成为对立的矛与盾。@在反向工程中，往往要对他人的软件先进行解密，然后再对其进行拆卸和分析等，这种行为往往会与软件权利人行使技术保护权发生冲突。目前，对于软件反向工程的合法性来说，学术界尚有一定的分歧，各国的做法也不一致。一般而言，反向工程的适用仅限于实现独立开发的计算机程序的兼容性的需要。

  值得注意的是，我国并没有关于反向工程的规定，根据法理，法律没有明文禁止的，就应该是可以作为的。不过，我们应当看到，我国法律法规虽然对反向工程没有予以明确规定，但实际上，故意规避或者破坏软件著作权人为保护软件而采取的技术措施是作为侵权行为来对待的，也就是说，进行反向工程所采用的技术手段如果属于前述情形是法律所不容许的。这说明在我国对他人软件的反向工程并不是在一切情况下都是合法的，对软件实行反向工程是不能采用规避手段，如解密措施或破坏手段的。如1998年3月我国原电子工业部发布的《软件产品管理暂行办法》第18条规定：禁止生产盗版软件和解密软件以及其他的主要功能是解除技术保护措施的软件。该条规定实际上是对可能利用解密软件以及其他方法破坏软件技术措施保护的限制。

  (三)权利人采用技术措施保护软件应当遵循权利不得滥用原则

  软件权利人所享有的版权是知识产权的一种，而知识产权是私权，是民事权利的一种类型，因此，软件权利人也必须遵循民法的基本原则，即权利不得滥用原则。版权人对软件采用的技术保护措施，是软件版权保护的延伸，显而易见，版权人采用技术措施保护软件应当遵循权利不得滥用原则。TRIPs第8条规定，成员国可以采取必要措施保护公众利益，并防止权利人滥用知识产权。

  软件版权滥用是软件权利人为了获得超出版权法所赋予的独占权，违背社会公共利益，不合理地行使版权的行为。现实中，软件公司或一般的软件开发者通常希望能够采取技术保护措施，充分保护其软件知识产权，制止解密、盗版、非法复制或使用等，往往挖空心思来保护其软件利益，尤其是为了获取最大的经济效益而采取报复侵权的措施。但是，技术保护措施不能“过分”，否则就可能导致违法。从我国法律规定来看，对“故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的”，要给予行政处罚；对“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的”，要追究刑事责任。

  由此看来，软件版权人在利用技术措施保护软件时，不能滥用其权利而任意采用有违社会公共利益的技术手段，如施放计算机病毒、摧毁储存的数据、设置障碍导致计算机硬盘瘫痪不能工作等。同时，版权人不得将已经超过版权保护期限，进入公有领域的软件作品，纳入技术保护措施范围。这实际上是对软件版权人的权利的一种制约。这种制约反映了软件权利人所能得到的保护不得超出法律设定的利益目标。

  (四)技术措施与版权法的关系

  目前，技术措施在软件保护中发挥了重要作用，同时也给版权法带来了一定的冲击。所以有人曾预言技术措施在未来将替代版权法。确实，技术措施在软件保护中给权利人提供了强有力的保护手段，提高了软件权利人控制作品的能力，从而减少了软件侵权现象的发生。但是，我们也必须认识到，在市民社会中，任何一个市民的行为都不能脱离社会实际，当然，软件权利人的任何行为也不得超脱社会物质生活条件及在此基础上建立起来的上层建筑。换而言之，软件权利人的一切行为都必须符合法律规定，否则，将有可能承担法律责任。既然软件由版权法规范，那么软件权利人为进一步保护软件而采取的技术措施也应当纳入版权法体系予以调整。试想，如果没有法律对技术措施进行规范，那么软件权利人可能采用一切技术手段，包括破坏性手段来保护软件，其结果是可想而知的，这种过度保护机制会导致利益失衡。利益机制的失衡不但会损害社会大众的利益而且最终会损害软件权利人自己的利益。而恰恰版权法能够充当一种精巧的利益平衡机制。

  因此，在笔者看来，技术措施保护是版权保护方式的延伸，软件权利人所采取的技术措施必须是符合版权法律及其他法律规范的，不得违背法律的规定而任意采用技术措施，否则，就有可能受到法律的制裁。对于那种认为技术措施发展到一定阶段将取代版权法保护的看法，笔者不能苟同。无论以后软件技术措施保护有多么高明，有多么先进，都不会抛开法律规范。直白一点说，技术措施不是独立的，它往往和版权作品结合起来，以便对作品的使用、接触需要“版权人许可”或“授权”。@技术措施保护拓展了版权人的权利范围，具有刺激软件创造的积极性，但如同所有版权一样，软件版权应当遵循权利不得滥用原则。作为新技术产物的技术措施保护在纳人版权法体

系之后，其制度冲突的可能性将大大减少，它体现了利益均衡的立法构想，防止因强化技术措施保护而可能产生事实上的信息垄断。

  结语

  随着科学技术的发展，计算机软件的作用如今已大大超过计算机硬件。计算机软件给软件权利人和社会均带来了巨大的经济利益，促进了社会的进步；同时大量的软件侵权现象也损害了软件权利人的利益，挫伤了软件开发者的积极性，妨碍了软件产业的顺利发展。软件侵权行为从非法复制到改头换面，侵权方式可谓层出不穷。于是，计算机软件侵权的预防和救济不得不通过相关机制的配置予以解决。版权法较好地保护了软件的知识产权，因而软件的版权保护方式如今已经成为国际潮流。但是，版权法也不是万能的保护机制，还需要软件开发者增强保护意识，采用一定的技术措施对版权保护方式予以辅助，从而提高软件版权人对作品的控制质量。当然，软件版权人必须遵循知识产权不得滥用原则，对于属于合理使用、法定许可使用和适当的反向工程的情形，软件权利人不得禁止，同时还不得采用具有破坏性的报复侵权行为的技术措施。这样，一方面有利于软件权利人利益的实现，另一方面也不至于妨碍社会文化的进步，最终在较理想的层面上实现了软件权利人的个人利益和广大公众的社会利益的平衡。