吕彦   张异琴

  一些软件权利人(尤其是通用软件权利人)为了保护自己的权利实现，打击市场上的盗版行为，采取了各种反盗版措施。这些反盗版措施在实施过程中，必然同他人的权利发生冲突。如何看待这些权利冲突以及如何调整好这些冲突，不但关系到软件权利人自身的权利实现以及正确实施反盗版措施，也关系到与软件相关的其他人的权利实现问题。

  反盗版措施的法律性质

  (一)反盗版措施是一种自力救济手段

  反盗版措施实际上是软件权利人为维护自身软件权利而实施的一种行为，该种行为属于民事救济制度中的自力救济。自力救济是与公力救济相对应的一个概念。所谓自力救济是指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。①与公力救济中强调国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济不同，自力救济强调的是权利人未借助国家公力，而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。②

  因此，自力救济实际上是权利人为实现自身权利，保护自身权利而采取的措施。其本质上亦是一种权利。作为一种反盗版措施，是软件权利人针对自己权利无法得到充分实现，被他人侵害的一种自我保护措施。这种措施中不包含国家公力因素，属于当事人自身的行为。因此，其本身是一种自力救济行为。

  (二)反盗版措施是一种法定权利

  根据《计算机软件保护条例》第24条的规定：如果故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任，还可以并处5万元以下的罚款。可见，法律是承认软件著作权人可以根据自己的需要采取相应的技术措施，以保障自己软件著作权得以实现。而反盗版措施正是一种为保护自己软件著作权而采取的一种自力救济措施。可以说，反盗版措施的承认，实际上在一定程度上改变了传统民法理论对于自力救济不重视的状态。反盗版措施与正当防卫、紧急避险均有所不同。前者是在权利尚未受到侵害的情况下，采取的一种预防性措施。而后者是必须在权利已经面临侵害或者处于危险状况时，方能采取的一种保护措施。如果我们将权利侵害分为三种形态：权利尚未受到侵害的事前形态；权利正在受到侵害的事中形态；权利已经受到侵害的事后形态，并进而将救济措施分为事前措施、事中措施以及事后救济措施的话。我们可以将反盗版措施称为事前措施，而将正当防卫、紧急避险称为事中措施，而以留置手段保护自己债权实现的措施则可称为事后救济措施。至此，关于自力救济的手段和形式才第一次在法律上真正得到完善。大大扩展了自力救济的实施空间，增大了自力救济的功效，完善了自力救济制度的结构。