计算机软件与传统作品的构成要件相比较，应有不同之处。例如，传统作品的合理使用对使用的量及质的规定不适用于软件。即运行软件的一个功能通常亦须将软件全部安装，否则无法运行。因此，数量与所利用部分的重要性价值，对于软件利用行为是否属合理使用不具有直接的判断力。

  使用软件是否构成合理使用，笔者认为应从以下三个方面来判断：

  (一)软件的合理使用的首要法定审查因素为使用的目的及属性，主要针对该使用是否为商业性质或非营利教育的目的

  此项审查的是软件利用人“使用行为”的目的及属性为何，至于利用人本身是否为营利的法人在所不问。利用人是否具有商业性质，与其所从事的利用行为的性质并无绝对的关联，以营利为目的的商业机构所为的利用行为并非全然出于商业目的或性质，而非以营利为目的的教育机构所为的利用行为，亦非绝对非以营利为目的。⑧非营利性是软件合理使用的前提条件，但也不是是否具有商业性质的惟一审查依据。

  美国法院在审查软件的合理使用时注重使用目的，尤其是“非营利”及“教育目的”两项，几乎是美国著作权法关于侵权、损害赔偿豁免的前提条件。美国制定的千禧年《著作权法》(Digital Millennium Copyright Act of 1998，简称DMCA)第107条规定：不管第106条或第106A条如何规定，为了诸如评论、注释、报道、教学(包括为课堂使用的复制)、学术或研究的目的，合理使用著作权的，不构成侵权。美国很重视教育目的，例如，2002年11月美国国会通过了“科技、教育与著作权调和法案”(Technology，Education and Copyright Harmonization Act of 2002)，目的就是使互联网、卫星等网络教学能合理使用传输方式播送、调和在传输中可能动辄违反著作权的不合理现象，以及加强为学术、教育而合理使用作品的保障；并修正《著作权法》第110条，规定教学中与课程内容相关的著作权客体，通过网络(digital networks)在政府机关或非营利的教育机构中可以合法传送网络教学用的信号，或为复制、录音行为，只是复制品不得散布至政府机关或非营利教育机构之外。

  判断软件的商业营利用途比较困难，尤其当该使用或利用行为同时具有商业目的及非商业目的时，此时应审查该使用是为了“公共”或是“私人”利益来衡量，即使是非营利机构，但使用软件的动机为获得收益的目的，仍不能认定为合理使用。

  (二)软件合理使用的客体的性质仅限于已经发表的软件作品

  《软件条例》第8条第1项规定了软件著作权人有决定软件发表的权利，包括是否发表、何时发表、以何种形式发表其软件，软件发表权是软件著作权人最基本的人身权利之一。至于作品发表与否，我国著作权法将合理使用与法定许可均限制在他人已公开发表之作品，软件作品自然不应例外。倘若被使用软件的性质属于“未公开发表”或“无法以正常方式取得”的软件，通常较难以对其行为主张合理使用。因为，未公开发表的作品系属相关人的私人财产，自然无法对其主张合理利用的可能。另外，已绝版的软件，事实上对于早期的计算机运行仍有价值，通过正常渠道已不能取得，尽管这样的软件还在保护期内，但利用人对于此等软件的复制行为，相对比一般软件的复制行为更具有正当性，应赋予其具有合理使用的性质。

  (三)使用部分对被使用软件潜在市场或价值不构成实质影响

  合理使用不能破坏著作权法的核心价值，其目的在于为软件著作权人提供创作的诱因。软件著作权人最终关注的是财产权的保护，倘若软件潜在市场受到影响，则著作权法意欲通过赋予著作权人排他的权利来鼓励其创作、传播软件的根本精神无法发挥。其他传统作品亦如此。所以伯尔尼公约第9条第2项规定：本公约缔约国法律得允许在某些特殊情况下复制作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法权益。TRIPs第13条的规定与伯尔尼公约第9条第2项基本一致。合理使用的主观要件强调的是在特定情形下的利用，客观要件是不损害作品的正常使用及不妨碍著作人的合法权益。

  所谓“潜在”的影响，即不以该软件目前的市场价值而定，还包含该软件尚未进入市场的潜在的或所受的影响。这种影响须为“实质的”。⑨但此处所谓“市场”，应仅指正常市场。不过何谓正常市场有待厘清。

  因为科技的快速发展，认定个案是否构成软件合理使用，应基于个案的事实，综合各项因素方能得出最适当的结论。正如美国国会在制定《著作权法》合理使用条款时的立法说明：本条除了以法条文字说明合理使用为何外，并举出一些构成合理使用的标准，法院对于所受理案件，在个案的基础上不受此法理原则的拘束；第107条的规定，其目的系为重申现行习惯法上既存的合理使用原则，并非有意对于该项原则以任何方式加以改变、缩小或扩大。