——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护

朱谢群.

  随着计算机技术的发展和计算机互联网络应用的普及，计算机产业在人类社会生活中的地位越来越重要，计算机软件则是“计算机产业之中成长最快及最具盈利性的领域”，①相应地，计算机软件产业已成为“后工业时代最大、最成熟、研究最深入的产业之一”，②但如何在计算机软件这种智力成果上设定适当的知识产权保护仍然仁智互见。本文试从法律、技术、经济的角度，结合TRIPs的相关规定和一些判例，评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护机制，以就教于方家。

  知识产权作为一种私权，③是为化解、避免社会成员就各种创造性智力成果所生利益而产生的利益冲突，或者说是为规范各种创造性智力成果所生利益在社会成员间的配置而由法律创制出来的一种“概念工具”。这一“工具”赋予特定主体某些“法律上之力”，保障该主体经由自己的意志和行为实现特定智力成果所生之利益。但是，各种智力成果的内在属性千差万别，对人构成的利益及其能够承受的利益实现行为各不相同，因而其上可得设定和应当设定的知识产权自不应相同。可见，必须依照各种智力成果的内在属性来设计相应的知识产权制度安排。因此，探讨计算机软件的知识产权保护首先应从了解计算机软件的内在属性人手。

  根据我国《计算机软件保护条例》第2条，计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等0 99④“由于计算机软件中的文档部分，可以作为文字作晶或图表作品受版权法保护，在这个问题上没有太多歧义，所以许多国家在专门讲到计算机软件的法律保护时，把范围缩小到‘计算机程序’，而不泛称‘软件’。近几年，还有一些国外的专著已不太注重在‘软件’与‘程序’之间做什么区分，而是两个术语交叉使用0 99⑤本文沿此用法，文中“计算机软件”与“计算机程序”(以下简称“程序”)同义。

  计算机程序，“是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”⑥源程序是指用诸如 Pascal、Java等编程语言将一组逻辑运算规则编写而成的符号化指令序列或者符号化语句序列，它可以被受过训练的编程人员阅读和理解，又可以被计算机中的编码器(Compiler)自动无误地编译为以数字“0”或“1”表现的指令序列；源程序被自动编译为数字代码化的指令序列后，即成为目标程序。目标程序无法为人类所辨识却可由计算机等具有信息处理能力的装置“理解”和执行，所谓执行，是指计算机等具有信息处理能力的装置按照程序设计的逻辑规则进行运算以产生程序设计者预期的结果(这也正是将此种信息处理装置称为“计算”机的原因)。源程序与目标程序在内容上完全同一，只是前者可为“人读”，后者仅可为“机读”。可见，计算机程序有两个基本属性：首先，它具有使计算机按指定数学算法进行运算以达到特定结果的功能，这种功能显然属于一种“思想”(idea)；⑦其次，它是程序员按特定语法规则使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这显然属于一种“表达”。这种表达若为独创，自然构成版权法意义下的作品。简言之，“计算机程序是一种功能性作品”。⑧

  从技术角度看，软件开发需要投入大量的智力劳动和财力、物力，而开发完成后，基于智力成果共同的可复制性，软件可以被接近于零的低成本进行大规模复制。这些被复制的软件，无论是源程序还是目标程序，均具有与软件原件相同的操控计算机的技术功能，易言之，只要拥有软件复制件，即可实现软件这种智力成果所产生的利益。所以软件开发者若不能阻止、防范他人的非法复制行为，将会蒙受相当大的利益损失；同时，软件本身又具有类同于“作品”的属性，因此，似乎没有理由将软件排除在版权保护之外。另外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国极力推动以版权法保护软件。因为版权通常是在作品创作完成时自动取得，又只要求受保护客体具有“最低的创造性”(minimal degree of creativity)，⑨保护门槛较低；而且以《伯尔尼公约》、《世界版权公约》为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已相对比较成熟，所以，“它(美国)希望在一大批国家以版权法保护软件之后，美国在国际市场上的软件可以通过现存的两个基本版权公约自动得到保护”。⑩最终，以TRIPs和世界知识产权版权条约(1996年)为标志，计算机软件在世界范围内被正式纳入到版权保护的框架之中。⑩

  然而，版权作为保护计算机软件的主导性法律制度，在学理上和实务中却同时存在着一个显著的障碍：版权的“思想／表达二分法”(idea／expression dichotomy)这一基本原理与软件的功能性特征无法协调。所谓“思想／表达二分法”，是指“版权保护应只延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类99 0@而计算机软件虽然形式上类同于文字作品，其本质却恰恰是控制计算机运行的一种技术思想，或者，从使用者的角度看，是一种操作方法。正如有人指出的：“软件写出来是为完成特定任务的0 99@更重要的是，软件这种智力成果所产生的经济利益主要甚至全部来自于控制计算机按特定方式运行的这种技术思想；或者说，程序的核心价值在于其功能性，正是因为程序可以控制计算机按设计要求运行以产生满足人们生产、生活需要的特定结果，才使其成为软件开发商巨大的利益源泉。

  在软件保护史上，曾有过为保护软件开发商利益而突破“思想／表达二分法”，以版权对软件的技术思想进行“越界”保护的案例。@但是，版权作为专有权，具有排他性，为求得与社会公共利益之间的平衡，版权法中设有种种权利限制，然而这些权利限制都只针对作品中的“表达”(即社会其他成员有合法利用此种表达的可能)而不针对作品中的“思想”(因为作品中的思想不在传统版权法的调整范围之内，所以根本未对其设定权利，自然亦不需要为其设定权利限制)，因此以版权保护思想时，版权法中固有的权利限制机制无法适用，换句话说，版权此时对思想的保护成为不受任何限制的绝对保护，社会其他成员被剥夺了一切合法利用此种思想的机会，这显然对社会不公。有学者为此形象地指出，以版权保护软件中的技术思想“等于在计算机程序领域允许第一个进门的人回手把门锁上，将所有其他人关在‘开发程序’的大门之外”⑩从而“妨碍软件开发、阻碍科技发展”；⑩同时，这种“越界”又会因无法适用于版权保护的其他客体而破坏版权制度的完整性，⑩造成版权体制内在的冲突，从而动摇版权法的根基。所以进入20世纪90年代后，软件版权保护中也同样坚持“思想／表达二分法”。1992年美国联邦第二巡回上诉法院审判的“计算机国际联合公司诉阿尔泰”案(在软件版权领域首次提出“抽象一过滤一比较”的侵权确认方法)和1996年美国联邦最高法院审判的“莲花诉宝兰”案(确认程序中的菜单属于操作方法因而不受版权保护)即拒绝了上述“越界”保护，厘清了软件中可受版权保护的要素范围，重新回到了“思想傣达二分法”的传统上来。基于美国联邦最高法院判例在其国内的拘束力位阶以及美国的国际影响力，“莲花诉宝兰”案在世界范围内产生了广泛而深远的影响。⑩迄今，“版权不能保护软件的技术思想”已成为国际间的共识和定论。o

反过来看，如果以不保护技术思想的版权作为保护软件的单一法律制度，那么，“其他任何编程人员均可轻易地通过重新编写新的代码来模仿(该软件的)这种功能”，@换句话说，版权只保护软件的“壳”，而不保护软件的“核”。这样一来，有些软件开发商就可以毫无顾忌地将他人软件中创新的技术思想攫为己有，再为之罩上一层新“壳”去挤占甚至“淹没”(flooding)原属于前述创新者的市场从而压垮该创新者，“此种结果与商标法上的反向假冒很类似”⑦(即在他人的产品上使用自己的商标从而挤占原属于该他人的市场)，这些情况对中、小企业尤其不利。可见，软件中的技术思想若得不到保护，软件的核心价值即无从实现，相应地，软件开发者的基本利益无法被保障，其戗新的动力将被大大削弱，这显然有悖于“为天才之火加上利益之薪”以刺激技术进步的基本原则，同时还会产生不公平的竞争结果。因此，以版权保护计算机软件虽有一定道理，却因不能使软件的技术思想受到保护而存在着“先天不足”，@有人甚至将此形容为“将方栓插入圆洞”(square peg into round hole)。

   二

  为克服版权不能保护软件技术思想的固有缺陷，人们会很自然地联想到以专利法替代版权法或连同版权法对软件进行保护。@但这样做，同样面临诸多障碍。

  首先，软件的实质是数学算法这种“智力活动的规则或方法”而非专利法意义上的技术方案，属于不受专利法保护的对象。因而，“按照传统的理论，单纯的计算机程序不能得到专利保护。1968年法国专利法首先规定将计算机程序排除在专利保护以外，1973年欧洲专利公约也作了同样的规定”。@在美国，“长久以来的专利法原则禁止为一个数学公式授予专利权99。圆所以，“美国专利商标局(期℃)一直拒绝向软件开发者授予专利权”。⑦在1971年的Benson案中，美国联邦最高法院也未接受就一项计算机程序提出的专利权主张。o根据我国的专利《审查指南))(2001年修订)第九章第三节的规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序，则就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法，因而不能授予专利权。可见，若对软件施以专利保护，在起点上就遇到了障碍。当然，这一障碍现在似乎已有被逾越之势。1996年，美国专利与商标局发布了“与计算机相关的发明的审查指南”(Examination Guidelines for Computer Implemented Inventions)。根据该指南，“对于与计算机程序相关发明的审查不再是考虑其权利要求是否只是指向了数学公式，是否是属于智力活动的规则……按照美国专利法的实用性标准来说，就是要判断该与计算机程序相关的发明是否具有实际的用途”。@由此，新的审查指南打开了计算机软件专利保护的大门。1998年联邦巡回上诉法院在 State Street一案的判定中又确认了有关商业方法软件的专利保护，对专利商标局的审查指南给予了进一步的司法肯定……2001年1月，德国技术经济部组织了一次由许多著名机构参加的一项研究，探讨计算机软件的专利性给经济发展带来的影响。在这份报告中，与多数欧洲研究机构的观点相反，在知识产权领域内颇具权威的马普研究所(The Max Planek Institute)给出了一项令人吃惊的结论：EPO不要试图去在审查指南中对于所谓的“逻辑算法”和“技术性”划一条明显的界限，这些会在未来的诉争中由法官解决，现实迫切的问题是应尽快将软件专利保护合法化。④

  然而，即使如此，软件通向专利权保护的道路依然坎坷。因为软件领域的技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”(incremental advance)，⑦这种特点意味着“绝大多数程序无法通过专利法上新颖性或非显而易见性的审查。绝大多数计算机程序，包括最重要的软件创新，仅代表现有技术水平上的微小进步”。@因此，如果不降低现行专利制度中新颖性、特别是非显而易见性(即技术先进性)的审查标准，专利权几乎不可能为整个软件产业撑起一把真正有效的“保护伞”；而如果降低专利性的既有标准，则同样会因这种“降低”无法适用于其他发明创造而破坏专利制度的内在完整性和稳定性、会动摇专利法的根基，从而面临软件版权曾经遭遇过的困境。另需指出，软件技术的“增量式进步”与其进步的高频率是并存的，换句话说，软件产品的更新换代速度相当快，但技术的进步幅度微小、产品的代际差异不明显，量变几乎随时随地都有，质变却很少发生，可比喻为“小步快跑”；而专利制度的保护重心是技术进步的幅度，是质变，却很少虑及各个技术领域不同的更新频率、各种产品及方法的不同生命周期，@这种保护思路对软件技术而言也有“将方栓插入圆洞”之嫌。比如，为保证授权质量，发明专利的审批程序一般较严、周期较长，而软件专利申请人基于本领域“小步快跑”的技术进步模式必然希望审批越快越好，否则即使获得授权，赢利空间也将相当狭小甚至已没有商业机会，这显然与申请专利的初衷背道而驰。@

  为软件提供专利保护(无论是否连同版权保护)，将会在计算机产业链上乃至在全社会范围内产生一系列连锁反应，因此有必要从公共政策的角度对软件专利权进行分析。分析之前必须强调的是，任何知识产权法都必须在保障智力成果创造者“私益”与维护社会公共利益之间保持平衡。

  试以平台软件(platform,即计算机操作系统，如DOS，Windows等)为例。o由于专利法上的先申请原则，市场上的平台软件开发商势必展开激烈竞争。这种竞争能刺激对软件研发的投资，却也会导致重复投资、竞争过度从而浪费资源。现假定某开发商甲的A软件被授予专利权，其他的平台软件开发商由于技术上“增量式进步”模式的限制，在较长时期甚至很长时期内无法取得技术上实质性突破而不得不退出平台软件市场(即使这些开发商有“在先使用权”也将囿于产量规模而无法坚持)。这样，A软件不仅在事实上而且在法律上成为了平台软件的“标准”。竞争者的减少乃至消失，既会使得此领域的技术创新者相应减少，又会减轻甲的创新压力，从而滞缓整个平台软件市场的技术进步。另外，由于不配装平台软件的计算机裸机对绝大多数使用者而言无异于摆设，所以硬件开发商不论情愿与否均需选用A软件，这又使甲取得了垂直市场上的支配地位。再者，由于软件开发技术的近似，甲完全有实力开发建基于A软件平台上的应用软件，与其他应用软件开发商相比明显具有不公平的竞争优势；同时，其他应用软件开发商只能研制由A平台支持的应用软件并无法自主升级，所以极有可能接受甲的种种“城下之盟”且不得不被迫压抑自身的技术创新能力(因为其自主更新的应用软件可能不被A平台支持而无法使用)。在以上种种情势下，最终消费者的地位已可想而知。不难看出，由于A软件被授予专利权，不仅将使甲在软、硬件市场上取得支配地位(自然也加大了甲滥用这种支配地位从而构成垄断的可能)，而且会明显地减少技术创新、阻滞技术进步。可见，将排他性极强的专利权提供给“增量式进步”的软件技术领域是一种过度保护(overprotection)，会产生窒息创新和竞争的负面效果。因此，至少从公共政策的角度考虑，不应为软件设定单一的专利保护，更不应在软件版权之外另设定软件专利权。

三

  从上文可以看出，软件版权与软件专利权都不令人满意，从公共政策角度分析，用专利法保护软件尤为不妥。但这并不意味着现存的知识产权法体系对软件保护束手无策——我们还有一种选择：以商业秘密法配合版权法对软件进行组合保护。

  TRIPs第39条第2款规定：“只要有关信息符合下列三个条件：——在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；——因其属于秘密而具有商业价值；——合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。”o不难看出，商业秘密的客体域相当宽广，完全可以容纳各种思想、工艺、操作方法等不受其他知识产权法保护的对象，只要它们是秘密的，因此种秘密性而具有商业价值且经合法持有人采取了合理保密措施。

  就计算机软件而言，其技术思想存在于源程序和目标程序中。由于仅可“机读”的目标程序足以完成一个软件操控计算机运行的特定功能，所以软件开发商基本上总是只发行其目标程序而对源程序进行保密，@以防止他人轻易获取自己软件中的技术思想。这样，市场上的竞争者和消费者只能得到不可辨识的目标程序，从而完全可以认定该软件开发商已对其软件中的技术思想采取了合理的保密措施。另外，软件的技术思想或其中确切组合部分或多或少地具有不为其他软件开发者“所普遍了解或容易获得的”创新因素，符合商业秘密构成要件中的秘密性；这些创新因素在“小步快跑”的软件技术领域中至少可为其开发商赢得“时间领先”的市场优势(1eading—time advantage)，因而具备由其秘密性产生的商业价值，所以软件中的技术思想基本上均可以获得商业秘密法的保护。

  有人提出，版权要求客体公开，所以与要求秘密性的商业秘密保护不能同时共存，@换句话说，对软件的保护不能同时适用版权法和商业秘密法。这种似是而非的观点显然站不住脚。首先，版权并不要求客体公开，未发表作品同样可享有版权；其次，版权和商业秘密虽同时用以保护软件，但各自保护的具体对象并不相同，版权只能保护软件中的“表达”，而商业秘密则保护软件中的技术思想；再次，同时保护软件的版权与商业秘密彼此间并不冲突。“一项创新可以在构成35U．S．C．§102(b)所规定的‘公开使用或出售’时仍不丧失其秘密性”。@这句判词对软件尤其适用。如前所述，软件开发商通常只“公开使用或出售”不能为人类所辨识和理解的目标程序而对能够让人理解到其中技术思想的源程序加以保密，那么，这时公开的仅仅是软件中的“表达”，软件中的技术思想依然可能保持其秘密性从而受到商业秘密的保护。坦白地说，这种“表达公开而被表达的思想不公开”的情形在一般作品的版权保护中很少出现，但并不违反版权法，因为版权关注的是“表达”本身，对“被表达的思想”则不过问。设想一下，一幅具有独创性的“抽象艺术”油画，即使无人知I尧其中“被表达的思想”，又有谁能否认它应该受到版权保护呢?因此，版权与商业秘密在对软件的保护中完全可以同时并存。正如美国“国家t关于版权作品的新技术使用’委员会”在其最终报告中明确指出的：“计算机程序可以得到的版权保护当然不影响其得到商业秘密保护”。@美国国会的立法报告也曾指出：“只要商业秘密之诉的诉因中包含有不同于版权侵权之诉的要素……普通法上的商业秘密权……将继续不受1976年版权法的影响。”@换句话说，即使存在软件版权，也不能拒绝对软件技术思想(非版权保护对象)提供商业秘密保护。

  其实还不止于此。1996年《世界知识产权组织版权公约》签订后，许多国家依据该公约第11条在本国版权立法中增加了对“为保护作品(尤其是数字化作品)版权而采取的技术措施”的保护。这种保护对软件而言，表面上与其他作品一样，是对他人复制行为的一种自力阻却；但由于在源程序被保密的情况下，要想了解软件中的技术思想，只能通过对目标程序进行“反向工程”(reverse engineering)，向对目标程序的任何反向工程都必然涉及对目标程序的“中介复制”(intermediate cOPy)，因此，阻却他人复制行为的“技术措施”同时也是软件开发者保护自己软件中的技术思想不被他人探知的一种手段。可见，对“技术措施”予以保护的立法在软件领域实际上隐含地承认了软件中的技术思想属于秘密(不然没必要对他人的探知行为进行防范)，并允许采用特定“技术措施”对之进行保密。o这表明，版权立法已确立了软件技术思想的商业秘密保护，@换句话说，这无异于确认了以版权和商业秘密对软件进行组合保护的机制，这是一种典型的“工业版权保护99 0@如果这一结论无误，那么，版权与商业秘密可以同时保护软件就不仅仅是“学理解释”和“立法报告”，而是有了实实在在的立法根据。

  版权与商业秘密对计算机软件的组合保护与软件专利权相比有诸多优势。首先，从客体范围看，除去版权已保护的“表达”，商业秘密保护的客体范围并无限定，足以保护到“智力活动的规则与方法”等不受专利保护的对象，这就避免了软件专利权在起点上遇到的障碍；即使专利法扩张其客体范围，商业秘密至少也为技术智力成果创造者们提供了多一种选择。其次，从保护标准看，版权保护与商业秘密保护均不需经过审批，且对被保护客体“新颖性99、66创造性”的要求也不如专利权那般严格，这尤其适应软件领域“小步快跑”(即“增量式进步”与进步的高频率并存)的技术发展模式。具体说来，由于软件技术的进步幅度较小，借此不足以拉开与竞争者的差距，所以软件开发商不得不保持自己技术更新的频率以在市场上赢得短暂的“领先时问”，o换句话说，“领先时间”的市场优势是软件开发商们主要’的竞争目标，是刺激软件技术创新的主要动力，这种优势若得不到保护，软件开发商的创新动力和竞争热情将会严重受挫。专利权恰恰以技术进步幅度而非技术进步频率为保护重心，难以为这种时间优势提供有效保护；商业秘密法则不然，它不“计较”技术进步的幅度或频率，只要某开发商拥有尚不为同领域的其他竞争者所知的某项技术创新(即使微小甚至不能构成一项完整的技术方案)且因此能取得市场优势(即具有商业利益)并经该开发商采取保密措施(“自利”的软件开发商们一般不会忽视这一点)，即可予以保护。显然，由于商业秘密保护的客体选择宽松，保护门槛较低，因而比专利保护更适应软件领域的技术进步模式，更符合软件开发商的需要，这样就巩固了现有开发商留在软件领域的信心并对其他厂商构成一种吸引，从而维持软件市场的竞争活力；同时，也进一步刺激了对软件研发的投资，有利于推动软件技术的进步。正如美国联邦最高法院在 Kewanee一案中指出的：“商业秘密法可以保护专利法未延及之领域中的技术创新”，@并认为，为不具备专利性的对象(non—patentable

 subject matter)提供商业秘密保护，可以“鼓励众多企业积极开发新的和个性化的运作计划，[从而产生]建设性的竞争结果”。@反之，“如果商业秘密保护被废止，将会发生有害的资源不当配置和经济浪费，从联邦知识产权法所欲推动的任何政策目标来看，[这种结果]都是不正当的”。@

  版权与商业秘密的保护组合不仅比专利权更适应软件技术领域，而且不会发生专利权强行向软件领域扩张后的“过度保护”。

  对权利人而言，“商业秘密法所提供的保护远弱于专利法”，国打个比方，“专利法是一道屏障，比较起来，商业秘密法则是一面筛子”。⑦之所以如此，是因为“商业秘密法不禁止[其他人]通过公平与诚实的方法去发现商业秘密97。@这里“公平与诚实的方法”，即 TRIPs中的“诚实商业行为的方式”，主要是指“公平与诚实的”反向工程和独立开发。反向工程指“从已知产品出发，回溯推导，以发现开发此产品的方法”。@这表明，某软件中的技术思想受到商业秘密法保护时，其他人可通过符合“诚实商业行为方式”要求的反向工程和独立开发合法地获取或知晓该技术思想。仍以前文开发商甲的A平台软件为例：甲开发出A软件后，由于没有专利保护，A软件不能成为法律上的“标准”(但可能成为事实上的“标准”，而由于“小步快跑”的模式，这种事实上的“标准”并不稳固。如有专利保护，A软件几乎可以成为无法挑战的法律上的“标准”)，相应地，甲也不能排除他人合法的反向工程和独立开发行为，其他开发商仍可继续其已投资的研发进程而不必退出市场。其他平台软件开发商的存在，特别是他们还可以通过“公平与诚实的”反向工程以进一步创新，必然增加该领域技术进步的可能性；甲由于面临竞争和他人从事反向工程的“威胁”，即使其A软件已成为事实上的“标准”，也不敢放慢技术更新的步伐，否则随时可能被他人取而代之。多个直接竞争者的存在，使得甲相对于硬件开发商和应用软件开发商已不可能取得支配地位，相反，它必须采取平等的姿态——方面可扩大销售以与其他平台开发商竞争；另一方面可以防止或减少硬件开发商和应用软件开发商与其他平台开发商的“联盟”——这就大大降低了甲(及其他任何平台软件开发商)在垂直市场上进行垄断的可能性；另外，由于应用软件开发商有多个平台可供选择，不必再压抑自己的创新能力，从而又促进了应用软件市场上的竞争和技术进步；最终，消费者可以得到更多的软件选择和更合理的价格。可见，从公共政策角度讲，适用设有反向工程和独立开发等权利限制的商业秘密法保护软件中的技术思想，有助于整个软件领域的创新和竞争，比适用专利法更为合理。

四

  为更充分揭示版权和商业秘密对软件构成的组合保护在实践中的有效性和正当性，以利于软件产业界的健康运作及其与法律界的协调，有必要对这种组合保护的内在机制做进一步阐释。

  对于软件这种蕴涵技术思想的作品，版权能够为其“表达”提供确定的保护。因此，这里的关键在于商业秘密能否为软件技术思想提供有效、正当的保护。如前所述，软件的技术思想存在于可为人类所辨识的源程序和仅可为“机读”的目标程序中，获取该技术思想最简单的方法是得到源程序。当软件不能受到专利保护时，作为“理性经济人”的软件开发商总是会选择对其源程序进行保密，@而商业秘密法正好可以为这种被保密的源程序提供保护，防止其他竞争者以不当的方式获取、披露、利用该源程序或当这些情形发生时，使原软件开发商能够得到包括禁令、赔偿在内的法律救济。这是商业秘密法为软件技术思想提供的第一层保护。

  在源程序被保密的情况下，获取他人软件技术思想的方法只能是对目标程序进行“解码”(decompile)等反向工程和独立开发，而商业秘密法上又固有地存在着针对这两类行为的免责例外。乍看起来，软件开发商似乎不能依据商业秘密法禁止其他竞争者通过反向工程和独立开发获取自己软件中的技术思想；但深究一步会发现，这并不表明商业秘密法已丧失为软件技术思想提供有效、正当保护的功能。

  首先，根据TRIPs第13条，对知识产权设定的限制应受到反限制。商业秘密作为TRIPs中规定的一种知识产权，自然也不例外，换句话说，商业秘密法中设定的反向工程和独立开发等权利限制并非漫无边际。o尤其从事反向工程时，其行为和手段必须限定在“公平和诚实”的范围之内，“‘反向工程’这一术语不是为盗用商业秘密免责的护身符”。@因此，并非一切反向工程都可以不受追究，反向工程本身不能简单地与“公平诚实行为”画等号，涉及违反保密协议、盗取、利诱他人等行为的反向工程同样是对他人商业秘密的侵害，应承担相应的法律责任。另需强调的是，“公平诚实行为”绝不限于上列种种，通过任何非法手段获取他人商业秘密的行为均构成商业秘密侵权。⑦

  其次，更重要的是，保护软件的手段不是单一的商业秘密，而是版权与商业秘密的组合，对软件“表达”的版权保护支持着对软件技术思想的商业秘密保护(但绝非以版权保护软件的技术思想)。⑦具体说，在源程序被保密的情况下，对软件的任何反向工程都必然涉及对目标程序的“中介复制”(intermediate copy)，如果这种复制构成版权侵权，作为一种违法行为，显然不在“公平、诚实”之列，在此基础上完成的反向工程自然属于对商业秘密的侵害，该反向工程人既应承担版权侵权责任，又应承担商业秘密的侵权责任。美国Alcatel USA．Inc．v．DGI Techs．，Inc．一案对此提供了很好的例证。@该案中，被告DGI通过误导和欺骗原告Alcatel的一个被许可人，得到了原告操作系统软件的复制件，并对其进行反向工程以获取该软件中的技术思想。原告以版权侵权和商业秘密侵权为由起诉。在美国，只有对合法拥有的复制件进行再复制才可能构成合理使用，而本案被告是对采用非法手段获得的复制件进行“中介复制”(intermediate copy)，因此其“中介复制”不是合理使用而是版权侵权，那么其反向工程的抗辩则不能成立，所以第五巡回法院最终支持了原告的请求。

  版权立法对软件商业秘密的支持还不止于此。在版权法已为“技术措施”提供保护的背景下，如果原软件开发商为其软件设置了技术保护措施，通过不合法或“违背诚实商业行为”的方式规避、破坏这些技术措施进行反向工程同样是不“公平和诚实”的，o也构成商业秘密侵权。当然，如果反向工程人对目标程序的“中介复制”构成合理使用而非版权侵权，亦不存在以“非公平和诚实”方式规避、破坏技术措施等其他不当行为，原软件开发人自然不能再主张商业秘密保护，这也正是版权与商业秘密为软件提供“正当”保护的应有之义。如果禁止一切反向工程，则无异于专利权对软件的过度保护，如前所述，将违反社会公共政策目标。

  版权与商业秘密组合保护机制的功效不仅在于版权对商业秘密的支持，还在于商业秘密提供着版权力所不及的保护。商业秘密作为TRIPs中明定的一种知识产权，其权利人受到侵害时自然可以得到包括禁令、赔偿在内的法律救济。再以甲的A软件为例。假定乙开发商以侵害A软件版权的方式(如通过不构成合理使用的“中介复制”进行反向工程)获取了A软件中的技术思想，进而为此技术思想编写了一套完全不同于A软件程序“表达”的B软件并在市场上销售。如果没有商业秘密保护而仅有版权保护，乙此时仅应承担侵害甲版权的责任，但乙并未发行A软件的复制件从而难以证明因此有获利或使甲因此受到损失，所以只需停止复制、销毁原有的A软件非法复制件，最多再承担一些法定赔偿。但是，由于B软件与A软件“表达”不同，A软件中的技术思想又不受版权保护，所以乙可继续发行其与A软件技术思想相同的B软件，从而挤占本应属于甲的市场，结果必然是甲因B软件的发行而蒙受损失却得不到足够的救济。这显然不公平。如果甲在版权之外另享有商业秘密的保护，乙将被认定因从事不合法的反向工程而侵害了甲的商业秘密权，不仅应承担侵害版权的责任，还会被禁止利用其非法获得的商业秘密，即不得发行含有甲的商业秘密(A软件中的技术思想)的B软件，如果已发行，则必须因侵害甲的商业秘密而对甲做出赔偿，这样乙就没机会通过挤占甲的市场而获利却同时逍遥法外。可见，必须以商业秘密配合软件版权才能有效、公平地保护开发商利益，维护市场上的正当竞争。

  不难看出，版权与商业秘密在软件保护中建立了一种精妙的良性互动关系，它们彼此间的支持与配合，既可克服单以版权保护软件之“先天不足”，又可以避免软件专利保护之不当；另外，“实践表明，这种[版权与商业秘密]保护的组合已刺激了对研发的大量投资，催生了越来越尖端的软件应用”。①概括起来说，版权与商业秘密的组合，在不冲击现有知识产权体系和符合社会公共政策目标的同时，为软件产业了提供有效、正当的保护。