专利客体必须具有新颖性、创造性、工业实用性，并称为专利“三性”。⑨限于篇幅，本文主要结合我国现行法律法规，围绕专利客体的工业实用性，探讨涉及计算机软件专利保护客体实用性的几个相关法律问题。

  作为专利客体必须具有“工业实用性”。这里所讲的“工业”应做广义的理解。《关于保护工业产权巴黎公约》第1条第3款规定：对工业产权应做最广义的理解，不仅适用于工业和商业本身，而且同样适用于农业和采掘业，WIPO《发展中国家发明示范法》第116条规定：对“工业”应做最广义的理解，包括手工业、农业、渔业和服务业在内。“工业实用性”中的“实用性”是指必须具备能在实践中制造或生产的可能性，以及在实践中实现或使用的可能性。也就是说专利制度保护的发明创造不能是纯理论性的。我国《专利法》第22条第4款规定：具备实用性的发明和实用新型应当是所属技术领域的技术人员能够制造或者使用，并能产生积极效果的技术方案。简言之，专利客体具有实用性，是指专利制度所保护的专利客体必须要能在产业中应用，达到实际的效果，即具备工业实用性。

  (一)具有工业实用性是计算机软件作为专利客体的前提

  在传统的专利制度中，一项发明创造是否属于能够授予专利权的客体范围和是否具有专利“三性”是完全不同的两类条件，判断的先后顺序也不同，首先需要判断是否属于能够授予专利权的客体范围，只有属于能够授予专利权的客体范围，才进而判断其专利“三性”。而在计算机软件的专利领域，一个计算机软件与公知计算机的结合是否具有实用性的判断，已成为了是否属于能够授予专利权的客体范围的衡量标准之一。⑩

  另一方面，在专利“三性”的判断中，首先判断专利客体是否具有工业实用性。一项发明创造必须同时具备专利客体的新颖性、创造性和工业实用性，但三个条件的判断并不是并列的关系。在获取专利权的过程中，在对专利客体的专利“三性”进行审查时，判断一项专利客体是否具有工业实用性，应当在其新颖性和创造性的判断之前进行，这一点在专利授权审查中表现最为明显。以我国专利审查流程为例，申请人所提交的专利申请，必须首先满足实用性的要求，如果申请人提交的申请内容不可以实施或不能取得积极的效果，即不具有实用性。在此情况下，如果申请人不修改申请文件，新颖性和创造性审查已无必要，又如果申请人为了获得专利而修改其申请内容，使其具有实用性，又会因超出原申请文件的记载内容，违反《专利法》第33条的规定而不能获得专利权。所以，当专利申请不具有实用性时，进行新颖性、创造性的审查是不必要甚至是不可能的。⑩同样，将计算机软件纳入专利保护范围，首先要面对的也是对计算机软件是否符合专利客体实用性的判断和分析。

  (二)计算机软件专利客体必须与硬件相结合的法律分析

  专利在于保护一个技术方案，专利权的保护范围以其权利要求书所记载的技术方案来确定。计算机软件作为一个专利技术方案，同样也是以实施某种技术手段来解决技术问题。根据我国现行《专利法》及相关的法律法规，@能作为专利客体的计算机程序主要有三类：(1)用于工业过程控制的涉及计算机软件的发明创造，即把一个计算机软件输入给公知的计算机，从而形成一种由计算机控制的装置或者由计算机控制的生产方法。在这种情况下，通过计算机运行该软件并输出经处理的相应信息，对外部装置或设备实施相应控制，执行某项功能；(2)改善计算机内部运行性能的涉及计算机软件的发明创造。即利用计算机软件改善公知的计算机系统内部运行的性能的方法，其目的在于改善公知计算机的运行性能，并且通过运行该软件可以达到预期的效果；(3)用于外部数据处理的涉及计算机软件的发明创造。即利用公知的计算机对输入的数据进行处理，以解决某一具体的技术问题并获得预期的结果。在我国，第(3)类发明申请在涉及计算机软件的发明专利申请中，占实际申请量的绝大多数。0例如，数据的加密和解密方法、图像处理方法等。

  在我国现行法律规定中，在涉及计算机软件的发明中，计算机程序语言本身属于一种信息表述方法，就信息表述方法本身而言，计算机程序同声音信号、语言信号、可视显示信号等各种信息表述方式一样，只取决于人的主观意念或者人为的规定，因此，计算机软件本身不是技术方案。当发明专利申请主题仅仅涉及计算机软件的发明专利申请不属于可给予专利保护的客体。但是，如果把某一计算机软件与使用该软件的计算机相结合而作为一个计算机处理系统，使原来不能完成某一特定功能的计算机能够产生新的功能。则该系统可被作为专利的客体。例如，一项发明专利申请主题仅仅涉及一种汉语字根用于编纂字典的编码方法，该方法在于仅仅是根据发明人的认识和理解，人为地制定编码汉字的相应规则，选择、指定和组合汉字编码码元，形成表示汉字的代码或字符串。所解决的不是技术问题，而不能成为专利权的客体。而如果把该汉字编码方法与特定的键盘相结合，作为计算机系统输入、处理汉字的方法，使原来不能运行中文汉字的公知计算机能够以汉字信息为指令，产生出若干新的功能，则j陔汉字输入方法属于专利客体。@在本例中，计算机软件设计人的创造性智力成果体现在其汉字编码规则之中，而必须要与公知的计算机相结合，才能体现其“功能性”而获得专利的保护。

  将计算机软件与硬件(公知的计算机)结合的技术方案作为获得专利权的客体，也有其很大的局限性。我们知道，计算机软件设计人的创造性智力成果蕴涵在计算机软件这一逻辑实体中，“公知的计算机”仅仅是实现其技术方案的载体或工具，与专利制度所要保护的智力成果并没有必然的联系。0专利制度与版权制度最大的不同在于，版权法保护作品的表达形式，而文字作品的表达形式必须要依赖于特定的载体来表达，作品必须表达在载体上才会给予保护。专利制度在于保护功能性的特征，而功能性的特征往往要依赖于公知的计算机来实现，离开公知的计算机，功能性特征无从实现。但这并不是说，计算机软件作为一个具有功能性特征的技术方案，必须依赖于计算机而存在，这也正是现行专利制度保护计算机软件智力成果的不足之处。

  (三)作为计算机软件专利客体的“技术方案”的基准分析

  目前法学界和技术界都对作为专利客体的计算机软件是否限于“技术领域”，或者说对“技术方案”的定义存在争议。传统的专利以保护“技术方案”为核心内容，即专利的保护范围以其权利要求书所记载的技术方案为准，技术方案记载利用自然规律解决具体技术问题的必要技术特征。⑩对“技术问题”的理解和定义标准不同，直接影响到“技术方案”的基准。下面举一个例子，说明对“技术问题”的理解。

  例如，一种涉及计算机软件的用计算机对企业员工进行奖励的管理系统，该系统包括一个公知的计算机、一个数据库和一个用于对相关信息进行管理的计算机软件。该发明利用上述计算机软件控制所述的公知计算机对数据库中的信息进行处理以达到对员工奖励实施管理的目的。国家知识产权局《审查指南》中认为，此发明虽是一种“管理系统”，但由于其硬件结构没有发生任何变化，所以该发明的实质为用于对相关信息进行管理的计算机程序，是一种对奖金发放实施管理的方法。发明所解决的不是技术问题，所获得的也不是技术效果，因此不属专利客体。⑩在本例中，我们需要解决的问题是，奖金的发放是不是“技术问题”，达到对员工奖励实施的管理效果是不是“技术效果”。与上例汉字编码输入方法相比，使计算机能够以汉字信息为指令运行是“技术效果”，而同样以软件控制的方法使计算机达到管理奖金发放的功能，却不被认为是“技术效果”。两例同样都是设计人的智力成果(计算机软件)与公知计算机的结合，解决一定的具体问题，达到一定的效果，计算机的硬件结构同样没有发生任何变化，而能否得到专利保护却大相径庭。由此可见，“技术问题”、“技术效果”的界限十分模糊，且掌握的难度很大。加之“技术问题”和“技术效果”的标准本身也难以厘清，并且，“技术方案”、“技术问题”是否限于传统的有形机械为主要表现形式的“技术领域”，都会影响到对计算机软件的专利保护。随着计算机软件技术的发展，不能授予专利权的智力活动的规则方法与能够授予专利权的方法之间的界限更加模糊不清。美国主张扩大专利保护的范围，将“发聪创造的权利要求由技术特征组成”改为“应当由限定特征组成”，⑩为计算机软件以及涉及计算机软件的商业方法获得专利保护铺平道路。

  (四)技术方案的实施是否依赖于人的智力活动作为认可专利的标准问题

  一项涉及计算机软件的专利技术是否具有实用性，能否成为专利客体，还取决于该技术方案的实施是否依赖于人的智力活动。我国《专利法》第25条把“智力活动的规则和方法”排除在专利客体之外。是指依赖于智力活动实施的智力活动方法不能成为专利客体。智力活动的方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。它们具有抽象思维的特点，专利技术的实施依赖于人的智力活动，因智力活动的不确定性，而使技术方案不具有工业实用性，所以不能被授予专利权。例如，一种游戏的方法，是对人的思维的指导，人们根据该游戏方法进行游戏时，需要有思维活动的参与，并且其结果依赖于人的思维。这样的游戏方法被认为缺乏工业实用性，而不能成为专利权的客体。同样，计算机软件是否属于依赖于人的智力活动来实施，是区分其能否具有实用性的标准之一。