WTO贸易与竞争政策谈判情况分析
中国环猎商务调查网讯:2001年多哈部长会议通过的《多哈宣言》第23~25段对就有关贸易和竞争的一些问题进行有关谈判作了授权:
“23.认识到有这样一种主张,即,建立一个多边框架,来加强竞争政策对国际贸易和发展的贡献,也认识到第24段提到的应在该领域加强技术支持和能力建设的需要,我们同意在
(1)Robert D.Anderson(Counsellor,Intellectual Property Division WTO),“The State 0f Play on Competition Policy at the WTO”,Slides for a presentationt0 UNTAD-MRTP-Commission-CUTS Regional for the Asian-Pacific.14April2000.WTO第五届部长级会议后,以该次会议上就谈判方式经明示的协商一致达成的决定为基础,来进行谈判。
24.我们认识到发展中国家和最不发达国家在该领域加强技术支持和能力建设的需要,包括政策分析和发展,以便它们能更好地评估更加紧密的多边合作对它们的发展政策和目标以及人力和机构建设的影响。为此目的,我们应与其他有关政府间组织,包括联合国贸易与发展会议,进行合作,并通过适当的区域和双边渠道为它们的需要提供更多和适合的资源支持。
25.从现在到wro第五届部长级会议这段时间,贸易和竞争政策互动工作组将就以下方面的澄清开展进一步的工作:核心原则,包括透明度、非歧视和程序公平以及关于核心卡特尔规定;自愿合作方式;支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制。对于发展中国家和最不发达国家参与者的需要应给予完全的考虑,应就解决这些需要给予适度的灵活性。”
根据以上授权,贸易与竞争政策工作组进行的讨论应主要集中在四个方面:一是关于核心原则,例如透明度、非歧视、程序公正等;二是关于核心卡特尔的规则;三是关于自愿合作方式;四是通过能力建设支持发展中国家逐步加强竞争制度问题。在2002年,工作组共召开了三次会议(第十七次会议:4月23日~24日;第十八次会议:7月1日~2日;第十九次会议:9月26日一27日),虽然取得了一些进展,但是总体上看会议进程是缓慢的,成效也不明显。
从工作组自1997年开始招集会议以来,工作组迄今为止大约收到了一百多份成员方提交的书面意见。
下面根据贸易与竞争政策工作组就已经进行的谈判情况提交的文件,结合历次会议的议题,对工作组进行谈判要点进行分析:
(一)关于核心原则,例如透明度、非歧视、程序公正等
对核心原则问题,工作组讨论总体上主要涉及以下方面:一是WTO的核心原则与竞争政策和法律主导思想的关联性,以及在竞争政策和法律的多边框架中列入WTO核心原则的潜在价值;二是多哈宣言25段中列出的核心原则潜在的范围和运用问题;三是对于每个核心原则,如果在多边框架中列入,那么对于国内竞争法的执行和对于发展中国家的产业政策和其他政策存在哪些潜在影响;四是能够在多边竞争法律和政策框架中列入的其他原则,尤其是特殊和差别待遇(s&D)及其含义;五是对多边竞争法律和政策框架的核心原则与其他经济和社会政策的冲突进行协调的可能途径有哪些,包括在国内竞争法和/或多边框架内规定例外和豁免的作用,以及一些其他的问题。
具体来看:
1.在多边竞争框架中引入WTO核心原则的重要性:有成员方认为这些原则对于多边竞争框架的可信度和效率都是至关重要的,没有这些原则,这个竞争框架将缺乏可信度和权威,因而导致低效率;同时,引入这些原则可以帮助国内竞争执法机关抵御来自国内企业界和政府其他部门的压力,而这个问题不管是在发达国家还是在发展中国家都同样存在。而且,引入WTO核心原则,对于投资者和贸易商来说也是一种极有价值的保证,一定程度上可以提高贸易量和投资量。还有成员方指出,这三个原则是相互关联和相互强化的,少了任何一个都将削弱整个多边竞争框架的作用。不过,有成员方强调,由于竞争政策和法律本身区别于传统贸易问题的特点,对于这三个原则在多边竞争框架内的运用需要做出明确规定,这种规定是值得的和必要的。
2.对于透明度原则:有成员方认为,透明度原则对于竞争政策这类过渡性措施来说是至关重要的,而且这一原则也是WTO的一个固化的原则。在竞争政策领域,透明度主要是指适用于法律、法规和指导性文件的应用,公布这些规范性文件是WTO成员的义务;对外的透明度要求不仅适用于法律、法规和指导性文件的公开,还应包括部门例外和豁免的公开,因为这对于商业决定很重要。同时,透明度义务应当通过一种不构成过度负担的方式来界定,这时就产生了竞争法决定的公众获得问题,对此的建议是一定以一种方式使得公众可知。有成员方建议,应当给予发展中国家充分的时间来履行其在管理和执行法律等中的透明度义务,例如通过过渡措施等。由于竞争执法往往涉及保密信息,对于这些信息的保护,有成员方认为多边竞争框架下透明度原则应当对此给予豁免,而且事实上现有的WTO规则中已经包括了对于保密信息的豁免规定,WTO成员方对此也是按照自己的法律和法制传统来操作的。
不过,对于将透明度包含多边竞争框架,一些成员方仍有问题、关切和保留意见。例如有成员方建议对透明度原则的范围和内涵问题进行详细研究。对于透明度原则在某些情况下可能产生的以前某个决定的先例效力问题,这在各个国家并不相同,不过原则是应当为公众所知。对于保密信息问题,有成员方认为由于各成员方不同的法律、政治和体制环境,要在这个领域保持规则一致和平衡是困难的。
3.关于非歧视原则:非歧视原则包含两方面——最惠国待遇和国民待遇。在执行国内竞争法方面,最惠国待遇不构成一个严重的问题,不过在双边或者地区安排中出现的待遇不能自动适用于其他成员方,这是需要提前澄清的;而国民待遇则是问题很多的。
对于非歧视原则的范围和运用,支持建立多边竞争框架的成员方们提出,非歧视原则应当只针对权力上的歧视,例如法律中规定的歧视,而不适用于事实上的歧视;同时应当注意,多边竞争框架原则不应涉及到其他领域,例如产业政策。
对于引入非歧视原则,一些成员方仍有问题、关切和保留意见。
针对非歧视原则可能对双边或者多边安排产生的影响,有成员方指出,继续保持这些多、双边安排是非常重要的,特别是在国际合作、自愿帮助和信息交换的层次和形式上,因为不同成员方的法律体系、执行体系和在竞争法实践经验的不同而有所差异,因此非歧视原则不应当要求不同成员方的执行机构以同样的条件提供执行方面的帮助和相互交换信息。另外,有成员方指出,由于合作是基于自愿的,不是多边竞争框架的强制义务,因此似乎不需要明确规定这方面的豁免。还有成员方指出,应当采取措施使得某些国家不会得不到合作,例如应当规定成员方有义务对于其他成员方就具体案件请求合作的要求给予回应,否则应当说明不给予合作的理由。还有成员方指出,双边和地区性的竞争执法合作协议应当通知世界贸易组织。
在非歧视原则的适用范围方面,有成员方指出由于竞争案件的分析和执行都是基于个案的,不存在货物上的可比性,因此实践中难以判断事实上歧视的存在与否;而即使非歧视原则只适用于权利上的歧视,问题也仍旧存在。
关于非歧视原则对发展中国家的影响,有成员方指出,需要考虑到发展中国家为了自身发展,采取或者容许某些限制竞争行为或者合并以达到长期目的需要;对于出于此种目的的行为,应当豁免发展中国家的非歧视原则义务,或者最低程度应当对发展中国家成员方保持一定灵活性。同时,发展中国家的企业应当被给予应对国际竞争的时间。
有成员方指出,通常所提出的认为国民待遇是非歧视原则一个重要方面的理由在竞争政策领域并不适用,应当从这样的角度来界定非歧视原则:存在给予不同能力的国家以不同对待的需要,和需要对发展中国家的企业采取积极的措施和切实行动,使他们能更有效率和竞争力。
同时,有成员方认为,并非所有的不同待遇都是歧视性的,实际情况中也存在很多促使政府意欲对不同经营者采取不同办法的原因。对此,支持在多边竞争框架中引入非歧视原则的成员方们指出,作为一个原则来看,非歧视原则至少禁止政府蹦国籍为理由采取区别待遇。
对于有成员方指出的WTO应当关注于跨境贸易而非国内贸易的观点,有成员方反驳指出,这种区分跨境贸易和国内贸易的论断在实际上是站不住脚的,因为在国内贸易方面的限制竞争行为同样也可以影响到跨境贸易;当然由于很多的货物进出口方面存在着不公平的做法,特别是卡特尔,因此对于跨境贸易给予更大的关注是应当的。
4.关于程序公平原则:有成员方指出有效的多边竞争体制应当认可和尊重当事人对于不利的决定和制裁享有的权利,包括程序上和实体上的权利。
不过,有成员方对于引入程序公平原则存在问题、关切和保留意见。有成员方指出,现在还并没有在竞争执法方面就程序公平问题达成广泛共识,而且应当考虑到各个国家法律体系不同,政治和法律文化对于执行机构的影响也是不同的。
关于程序公正原则对发展中国家的影响,有成员方指出,程序公正原则要求成员方设立和维持审理上诉案件的司法体系;同样,向WTO和公众通报竞争法和相关信息需要大量资源,发展中国家需要研究和考虑其成本和收益才能作出决定。有成员方还指出,鉴于成员方法律体系的复杂性,是否需要在多边竞争框架内发展一个程序公正的含义,或者是否GATT第十条的含义可以作为参照都是需要研究和澄清的。对于这些关切,有成员方指出所有的竞争法体系都会遵循一定的公平标准,而且WTO的实践也表明可以简单实际地解决程序公平问题,例如司法审查的问题。
还有成员方指出,在多边竞争框架中设想的、即使是最基本的程序公平原则的要求在国内执行的实践中都会产生问题。例如调查通知的问题;对此,普遍认为需要明确区分向当事人
5.关于其他原则:有成员方指出特殊和差别待遇应当作为一个核心原则;这个原则将会给予发展中国家和最不发达国家贸易机会、保障其发展利益、灵活性和过渡期。有成员方认为应当给予发展中国家执行多边竞争框架和承诺的时间,时间应当以各国发展情况而定。还有成员方指出,发展中国家应当被豁免国内和国际的出口卡特尔,因为发展中国家的出口商和进口商都很弱小,需要联合在一起以增强谈判实力;关于兼并收购,应当给予发展中国家以特别和区别待遇,以便他们的企业能够成长达到一定规模,使他们能够与国际市场上的同等企业在同等条件下竞争。
关于特殊和差别待遇,有成员方指出接受这个概念可能会有助于在程序公平和其他原则的含义和范围方面达成一致。同时有成员方指出特殊和差别待遇不应当只限于发展中国家,而是应当给予没有竞争法的国家灵活性,而不管经济发展水平;应当考虑其怎样与进步、灵活性、能力建设等相联系。但是也有成员方指出,如果在协议总框架内有豁免和排除的规定,那么在这个基础上就没有什么必要规定特殊和差别待遇。
还有一些其他问题被提出,例如:在多边竞争框架内,国内企业和政府可采取的措施促使当地企业特别是小企业,能够在竞争中生存和发展;政府行为对竞争的妨碍,例如反倾销;利用知识产权保护、全球垄断和短缺妨碍竞争,以及对当地企业的影响;跨国公司的大型兼并收购以及对发展中国家的影响。有成员方指出,过去在工作组的讨论没有解决缺少竞争法和主管机关的国家的关切,因此秘书处应当进行调查,看看什么样的原则适用于这些没有竞争立法的经济体。
有成员方指出应当增加综合性或者全面性(comprehensive-ness)这个原则,这是APEC在提高竞争和管制改革提出的一个原则,这能够解决透明度、非歧视和程序公平不能解决例外和豁免原则的问题。考虑到任何国家在其竞争法中都需要规定豁免和例外,根据综合性或全面性原则,这些豁免和例外可以定期接受整个多边框架的审议。其并非wr0核心原则,但是竞争政策的核心原则。
6.关于在多边竞争框架中引入核心原则对于国家产业政策和其他经济政策的影响,有成员方指出发展中国家需要灵活性以便寻求发展的途径,包括采取产业政策。不管怎样,产业政策、发展政策和竞争政策的矛盾需要留给成员方自己解决。
不过,支持建立多边竞争框架的成员指出,认为竞争政策与发展政策相冲突的观点在一定程度上是错误的,相反竞争政策的采取有助于实现发展的目标,经验也已经证明市场竞争可以提高经济效率,促进发展。当然,受制于国际卡特尔之类的协议对于发展中国家是不利的,而这恰恰需要国际竞争法的制约。因此,采取将国家经济的整个产业免于竞争法的保护将很可能造成阻碍最终目的达到的结果。不过,支持建立多边竞争体系的成员也确认,应当为发展中国家保持一定的“政策空间”,以便他们追求他们认为对于其发展需要的目标。
7.关于在国内竞争法中和多边竞争政策框架中存在的、为解决与国内产业政策冲突规定的豁免和例外规定,有成员方认为鉴于成员方不同的发展层次,应当给成员方足够的灵活性,以便使得整个多边框架在各个国家都能够起作用。豁免和例外的规定将会给成员方更大的灵活性以实现经济和产业政策,不过豁免和例外应当受制于一定的透明度程序,以便为外界所知悉。还有建议指出豁免不应当是没有时间段的,或者应当接受定期审议。
不过,一些国家的经验表明,符合非歧视原则的国内竞争政策可以与旨在解决特殊问题和达到特殊目的产业政策和其他经济社会政策共同存在。例如:南非宪法规定了透明度、非歧视和程序公平原则,尽管如此,南非竞争法也规定了保护和促进中小企业与黑人所有的企业之利益的规定。宪法规定并没有防止南非政府采取产业和社会政策,即使这样的政策旨在提升某些特殊群体的利益。
有成员方指出,多边竞争框架可以指示包含核心原则,其他的具体规定和解释以及采取什么方法可以采取诸如无拘束力的指导文件的形式,这将会有利于成员方对于一些小的原则的理解,也照顾到了成员方不同的情况。
有成员方则指出,多哈宣言第25段规定的原则是多边贸易体制的基础,成员方对这些原则的含义也都是清楚的。只要各成员方积极地实施这些原则,那么这些原则引人多边竞争框架将不会有问题,并没有竞争政策和法律与这些原则相冲突,相反,WTO原则和竞争政策是相互支持促进的;而且,这些原则也使得执行机关有了更多的可信性。各成员方应当采取积极措施,分析这些原则如何体现在自己的立法中,以便尽早达成一致。
从工作组关于核心原则的讨论情况来看,尽管多哈宣言例示了几个原则,但是这些原则是否将作为多边竞争框架的基本原则各方还是有不同意见的。
透明度原则,如果仅仅限于成员方竞争法律法规的公开和通报,那么达成一致的问题不大。但若是透明度原则要求执行机构在执法过程中履行披露信息或者公示等义务,那么由于竞争执法自身的特点可能会产生很大的争议。由于WTO成员在竞争规则领域发展水平不一致,而且就WTO目前的框架来说,还主要是关注于贸易领域的问题,因此如果采取透明度原则,也应该是仅仅限于成员应当公开相关的法律法规和政策等,至于具体执法过程中的公开通报则留给各成员方通过自己的立法或者执法来解决。从我国的角度来看,也存在同样的情况,实际上只能做到觑则的透明。
非歧视原则,特别是国民待遇原则,引起的问题就更多,特别是发展中成员由于经济目的实行不同的产业政策,往往是对本国企业实行不对称的支持,或者维持一定的限制竞争的措施,在这时国民待遇原则是否应当适用或者怎样适用都需要仔细考虑。我们认为,非歧视原则的最惠国待遇可以适用于多边的竞争框架。除了某些一般公认的特别例外安排外,国民待遇目前是否能够作为多边竞争框架的原则还需要深入讨论。因为,就目前WTO框架内的透明度看,主要是源自货物贸易领域的国民待遇概念,强调成员方需要在其境内对货物、服务和投资等一视同仁,给予不低于本国国民的待遇,从而消除了给予本国国民特殊待遇的空间;而竞争政策所给予的一些豁免,主要是针对本国,往往不能基于国民待遇也给予外国以豁免,这个问题在国民待遇下怎样解决还需要探讨。
程序公正的问题涉及到每一成员方的司法制度体系,如果仅从要求设立上诉程序来说还是比较容易办到的,如果将这个原则发展开来,延伸到具体的执法过程之中,成为施加于执行当局进行执法过程中的一项义务性规范,那么就会引起很多成员方的深切关注和不安。我们认为,WTO的很多规则已经隐含着要求成员方政府公正行使行政权力的要求,因此在多边竞争框架中包含程序公正原则可以起到强调作用,不包含也并不意味着成员方不需要遵循公正行使行政权力。
需要看到,目前在WTO框架内,发展中国家最关心和最需要解决的问题不是是否需要建立了文字上看似公正的程序,不是是否这样的程序能够保证公正性,因为这些问题都是一些技术性的,只要观点一致可以通过谈判迅速解决如何作出具体规定的问题。发展中国家最关心的是乌拉圭回合的诸多协议并没有给他们带来预期利益,相反他们频频受到发达成员的指责,而发达国家在作出美好的许诺和绘制了美好的蓝图之后并没有完全的如期所述的进行实现。因此,新的谈判议题或者协定,纵使加上再多的冠冕堂皇的原则来粉饰,如果不能给发展中成员和发达成员都同样带来利益,不能强调各成员方在不同发展水平上的权利义务平等,不能有助于解决发展中成员目前面临的经济和发展问题,那么单纯的关于原则的争论和规定都不会产生真正的实质性影响。
(二)关于核心卡特尔的规定
工作组就核心卡特尔问题进行的讨论主要在以下几个方面展开:一是核心卡特尔的危害,特别是对发展中国家的危害;二是应国际层面和国内层面应对核心卡特尔的措施;三是国际组织机构,包括UNCTAD和OECD等,在这方面起的作用;四是在多边的层次上对核心卡特尔采取行动的建议、问题、关切和保留意见等以及定义性问题和一些其他问题。
具体来看:
1.关于核心卡特尔的危害:有成员方认为核心卡特尔抵消了贸易自由化的潜在利益,为福利和穷国的发展前景增加了成本。实际上在一些领域,卡特尔非常普遍,包括建筑工程、建筑材料、对政府机构的销售、大宗粮食、电力设备以及服务行业,特别是地方运输、职业服务和健康护理。
也有成员方认为,国际卡特尔主要是发达国家的现象,因为低收入国家和最不发达国家没有一个是这些利益丰厚的国际卡特尔的母国,但是这些卡特尔却对世界各地的成员方造成了重大的损失。还有成员方指出,卡特尔一般倾向于在那些没有竞争法或者执法很弱的国家进行活动;在过去,只有在美国和欧盟进行活动并造成损害的卡特尔受到了系统的制裁,虽然对这些卡特尔的制裁在一些情况下也削弱了他们在发展中国家的活动,但是其他的一些只在发展中国家活动的卡特尔却从没有受到处罚制裁,因此需要多边竞争框架来处理这些卡特尔保护发展中成员的利益。对于国际卡特尔,还有成员方认为国内法对于某些合谋行为的规定可以根据各国自己的发展需要来决定,但是国际卡特尔并不是为了发展的目的,因此不应当得到豁免、例外或者与发展有关的概念保护。
有成员方指出,许多卡特尔的国际影响与纯粹的国内安排是不相同的,因此需要采取国际行动来解决,靠单纯的一个竞争法执行机构来有效解决跨境卡特尔是困难的,需要相互协作;但是这种双边协作的谈判往往是很花时间的,而且国际卡特尔的范围往往超过达成协作协议的国家的范围,因此就需要在多边体系中加入关于核心卡特尔的规定。
2.关于核心卡特尔可能包含的内容:有成员建议包括至少两方面因素:首先是WTO多边框架应当明确禁止核心卡特尔;其次是WTO成员之间应当增强关于核心卡特尔方面的信息交换。
3.在核心卡特尔方面存在的问题、关切和保留意见:有成员提出,迄今为止并无广泛接受的核心卡特尔的定义,需要进一步研究这个问题;也有成员方指出,OECD所指的核心卡特尔主要是关注于企业行为,而并不是已经为WTO协议所管辖的对于贸易有影响的政府行为,成员方采用的“核心卡特尔”这一概念是基于对卡特尔这个概念有不同的界定、禁止和豁免。核心卡特尔是否只限于固定价格、搭售、投标串标、市场分配以及产量限制,还是包括其他的形态等也需要再研究。还有成员方指出,多边竞争框架来规范核心卡特尔还涉及到各国对于卡特尔的豁免规定,实际上每个国家都有这种豁免,而且往往与具体的产业政策有关。还有这样一个问题,那就是核心卡特尔定义的本身是否就包含了认定的方法,还是需要采取合理原则来认定呢?对于这个问题的不同答案也会产生不同的结果。
与此相关的是出口卡特尔的问题——出口卡特尔是否可以基于效率原因给予豁免?有成员指出,出口卡特尔,尽管以这样或者那样的名义或者名字出现,实际上都是包含着一系列的产生不确定影响的安排。例如,在美国的一些出口卡特尔是为了便利那些没有出口能力的企业进行出口,此种情况下这种安排很明显具有促进竞争的作用。因此需要仔细研究出口卡特尔的特征,看看到底是否有一般所说的核心卡特尔的限制竞争的效果。
4.有成员方指出需要探讨WTO对核心卡特尔采取国际措施是否合适的问题,因为一些双边和地区性协议已经开始解决有关核心卡特尔的问题,而且国际竞争网络(International tom.petition network)是一个正在迅速发展的国内竞争主管机关可以解决竞争协调问题的场所。强制WTO成员方接受禁止核心卡特尔的义务是不合适的,因为还有50多个成员方没有竞争法;而且发展中国家更需要的是技术支持而不是履行义务;如果WTO争端解决机制不适用于多边竞争框架,那么到时候剩下的只会是一些承诺、技术合作和同行审议之类的东西,如果这样的话还不如由国际竞争网络来建立这样的多边框架。
5.有关核心卡特尔的其他因素:有成员方认为,工作组还应当探讨成员方除了承诺制定法律之外、还可能承担的其他的承诺的性质是什么。特别是,WTO关于核心卡特尔的规定是否会含有处罚的规定,这些规定可能的内容是什么;如果成员制定了竞争法而不去执行怎么办等问题。鉴于WTO成员方的特点,达成一个关于核心卡特尔的共识比在OECD更具有挑战性。
对此,有成员方指出,需要对多边竞争政策框架内的核心卡特尔的定义、豁免和其他有关核心卡特尔的规定进一步的考虑。也有成员方指出,核心卡特尔的问题是一个全球现象,并不是发达国家的一种独有现象,而且被广泛认为是最具有限制竞争效果的一类,除了对于消费者福利和下游工业产生损害外,还直接影响到了市场进入。鉴于此,在WTO内规定卡特尔问题的重要性就不言自明了。
(三)关于自愿合作的方式
工作组关于自愿合作的方式问题的讨论,主要围绕以下问题展开:一是在经济全球化环境下,利用国际合作来解决限制竞争行为的必要性;二是多边竞争政策框架内可能引人的自愿合作的模式;三是对自愿合作方式存在的问题、关切和保留意见;四是可以替代合作的更具有约束力的方式;五是在竞争法律和政策领域进行合作需要解决的具体问题;六是自愿合作与多哈宣言第25段其他因素的关联性,以及其他的制度性问题。
具体来看:
1.关于合作的必要性:有成员方认为随着经济活动的全球化,限制竞争行为越来越跨越国界甚至是全球性的,鉴于此。一个政府难以正确评判这些行为的危害,从而不能有效的防止或者补救。如果有充足信息,就可以提高调查的效率和效果,而这些信息往往位于国外。进一步来看,合作也可以使那些缺少经验的国家获得其他国家是怎样处理具体事件的知识。
2.关于自愿合作的可能方式:两种模式被提出来,第一种模式是竞争主管机构和其官员进行经验和观点的交流,具体可以采取四种方法,一是交流国内竞争法、实践和发展方面的信息,二是对国际贸易有影响的具体竞争政策进行经验的交流和研讨,三是在WTO竞争政策委员会进行自愿的同行审议,四是对影响国际贸易和全球经济的竞争政策问题进行共同研究和讨论;第二种模式为竞争主管机构在具体案件上进行细致的合作,这可以采取两种方法,一是在某一具体案件上面交流信息和证据,二是对于影响wro成员贸易利益的案件,进行磋商和观点交流。
3.对自愿合作方式存在的问题、关切和保留意见:有成员方指出,需要首先澄清多边竞争框架下自愿合作方式可以采取的具体办法,这很重要,另外还需要澄清“自愿”这个概念。也有成员方指出,从反应来看,发展中国家并没有感到从多边贸易体系中得到了足够的利益,因此在没有确定的合作利益的情况下他们可能会对在多边层次上促进竞争法和政策没有什么兴趣。
4.关于在WTO框架内进行强制合作的提议:有成员方认为,将自愿合作作为一项义务将产生“自愿义务” (voluntaryobligation)这种问题,因此没有什么意义。强制合作的义务将会给发达国家和发展中国家带来同样的难题;而且,这种义务将会间接地迫使成员方建立一个竞争主管机构,但考虑到不同成员的发展水平,由成员方自己决定是否需要以及在什么级别上设立竞争机构是非常重要的一件事情。还有成员方指出,在某些情况下,例如发生该机构由于担心影响卡特尔的调查而认为通知是不必要的情况,竞争主管机构有权拒绝合作的要求。
但对于这些意见,有成员方认为,自愿合作在发展水平具有可比性的国家间进行可能是有效的,但在多边环境下,因为既有最发达的国家又有最不发达国家,那么预期的合作利益就并不是相互的了。最大努力(Best-endeavor)条款对发展中国家不能起到什么作用,特别是被请求方可以行使拒绝权将使得不能保证寻求合作的请求一定会有回应,因此自愿合作是不能保护发展中国家免于国际卡特尔的损害的。进一步来说,由于在自愿合作的情况下,发达国家所分享的信息发展中国家并不能够强制获得,考虑到发达国家和发展中国家之间的能力和权利的不对称,发展中国家之间的自愿合作实际上成为了必须的。同时,有成员方指出,要WTO去抄袭在双边和多边合作机制里面采用的自愿合作机制是没有充分理由的。
对于究竟是采取强制合作还是自愿合作的问题,还有成员方认为,一些发达国家和发展中国家成员方之间进行合作的实际经验也可以作为参照,虽然正式的合作协议可以带来紧密的合作关系和合作态度,但在很大程度上合作是在非正式的过程中进行的,而且很多情况下这种非正式的合作(包括调查讨论,互换非保密文件,分享相关信息等)也是非常有价值和有成效的,考虑到这些交流很多只是通过电话、E-mail或在会议上通过会见完成的,不知道将这些活动变成强制性的会带来什么好处。
5.关于在具体案件的交流过程中可以分享的信息的种类:有成员方认为保密信息不应该被要求共享,不过在符合国内立法和执行惯例的情况下,成员方也可共享这些信息;也有成员方认为,保密信息的交流不构成多边竞争框架的一部分,双边协定更适合此种目的。也有成员方提出了保密信息可能泄漏的关切,而这很可能对执行机构进行的卡特尔调查造成麻烦。不过,也有成员方指出,对于保密信息也不能过于夸大和延伸范围,这样的话可能使得调查过程中的信息交换成为不可能的事。
6.关于建立WTO竞争政策委员会的问题:有成员方认为北美自由贸易区建立的关于贸易和竞争问题的委员会提供了一个这样的委员会所起的作用的模板,其能够便利观点和经验的交流,为有关国内竞争法律、实施和发展等信息的交换提供平台和研究机会,也可以作为自愿同行审议的场所,促进长期合作的发展,协调和管理技术支持。
7.关于在多边竞争框架内自愿合作的前提条件:有成员方指出,国内竞争执法体系的存在对于进行有意义的合作来说是必不可少的。还有成员方指出,即使成员方的竞争法律体系互不相同,或者没有综合的竞争法或者没有在该法中引人WTO的所有原则,合作也是可能的,但在任何情况下,强制要求引人竞争立法和政策都是既不合理也不公平的,合作应当是基于自愿的,并且给予各成员方充分的自由来评估是否和在什么阶段一项竞争政策或者一个机构是适当的。
8.关于在没有竞争法和竞争主管机构的情况下,是否存在替代方式的问题,也有一些观点提了出来。例如,由于竞争的合作协议一般是政府对政府的,理论上讲,合作可以由某一机构或者部门提供而不一定是一个竞争主管机构;另外,也可能不需要每一个成员方都有竞争法律和竞争主管机构,有些地区性的机构和法律规则,比如COMESA,就可以承担多边竞争框架的任务。不管在什么情况下,建议WTO的成员有一部竞争法的建议并不意味着这部法律应当涵盖所有类型的限制竞争行为,多边竞争框架之中唯一需要通过某种具体方式来解决的就是核心卡特尔(最好是国内和国际卡特尔);同时多边竞争框架下的合作也并不需要有一个专门的主管竞争的机构,只需要有一个可以确定的、有充分执行能力的机构就可以了。也有成员方指出,技术援助不仅是一个要素,而且是一个成功合作的前提,特别是当合作是在一个有竞争主管机构的国家和一个没有这样机构的国家之间进行的时候。
9.关于双边、地区性的和多边的合作协议的关系问题:有成员方认为,没有哪一种协议是排他性的,而是互补性的。虽然整体合作、讨论和共同研究等可以在双边、地区和多边的层次上进行,但是双边和地区的合作总是更具体,而不像多边框架还是一个发展的体系。有成员方指出,现有的双边和地区性合作安排多限于发达国家,因此,如果没有多边的安排,发展中国家仍旧被排除在合作之外。
10.有成员方指出,在WTO内存在着发达国家和发展中国家问的权力和利益的不平衡,这关系到WTO内竞争政策合作的前景问题,至少应该提供一定的保障。作为回应,有成员方指出,这种不平衡不仅仅只是南北问题,在发达国家之间和发展中国家之间也存在着不平衡,由于核心卡特尔对于发达国家和发展中国家都有损害,因此两者在解决这些问题上的利益具有鲜明的均衡性。
11.有成员方指出,在WTO框架内提出的自愿合作的形式与多哈宣言第25段其他因素之间存在着积极联系。能力建设,从某种角度来看,就是已经建立了竞争法律和执行机构的成员与正在建立这种法律和机构的成员间的一种合作的形式;而一些非案件性质的合作,特别是在WTO竞争政策委员会的合作,也可以有效地促进能力建设。
(四)能力建设和技术支持方面
工作组关于这部分的讨论主要在以下的几个问题:(1)多哈宣言第25段提出的“支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制”与第24段提出的“技术支持和能力建设”之间的区别;(2)在发展中国家和转型国家执行竞争政策遇到的能力建设方面的需要、挑战和困难;(3)现有的能力建设项目的特点以及局限;(4)将来能力建设的性质、设计和执行;(5)能力建设与多边竞争政策框架要素的关系等。
具体来看:
1.关于多哈宣言第25段提出的“支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制”与第24段提出的“技术支持和能力建设”之间的区别,工作组主席认为,对于第25段的“支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制”,工作组的任务是反映并且澄清那些在发展中国家与加强竞争机构的作用和建设竞争文化相关的问题,这也是工作组在过去几年一直在考虑的东西。对于第24段的“技术支持和能力建设”,是关于需要采取的具体活动的,特别是在第五次部长会议召开前的时间内,旨在帮助发展中国家和最不发达国家更好地评估紧密的多边合作关系对其发展政策和目标的影响,同时促进人权和制度建设;据此,那些诸如研讨会的具体需求和中短期的其他形式的帮助需求可能按照第24段的能力建设进行讨论比较恰当。同时,主席强调这是他自己的个人解释。
2.关于发展中国家和转型国家能力建设的需求以及执行竞争政策遇到的挑战和困难。有成员方指出,建立社会信任以及促进对“竞争政策有利于持续发展”的理解是最主要的挑战。同时,工作组还就一些比较具体的需求和挑战进行了讨论。例如,很多发展中国家在起草法律时,缺少合格人员;建立机构,缺少资源;某些国家执行法律成本高于收益;很多发展中国家缺少竞争文化。为此,能力建设涵盖从立法、建立机构、培训人员以及实施和执行法律的各个阶段,发展中国家应有权参与这些活动,以提升人员素质。在支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制过程中,两个原则应当注意:一是模式统一的方法(“one size fits all approach”)是不适合的,因为每一个国家有权自由选择竞争法律模式以反映自己的经济特征和发展目标;二是要让发展中国家在讨论、介绍和竞争立法的实施方面有阶段性,也就是渐进性(progressivity),真正有意义的帮助是长期专注于为其培养当地人才。
3.工作组还就现有的能力建设项目进行了回顾,很多成员方就其提供的技术援助活动进行了介绍。在关于将来能力建设的性质、设计和实施问题上,有成员方指出三点:一是要应当尊重不同国家为促进竞争政策所采取的不同方法和步骤;二是要提供充分的技术援助项目和手段,这对于发展中国家来说,是极为重要的;三是在实施技术援助和能力建设的时候,采取合作的通常原则和方法是比较好的。
4.发展中国家就技术援助和能力建设问题向多边竞争政策体系的倡议者提出一系列的问题,包括(1)发展中国家的体制性(institutional)能力能够得到多大程度的提高;(2)这种能力建设是只限于与贸易有关的竞争政策还是涉及更广泛的竞争政策,以及两者有何区别;(3)进行技术援助的资源是否充足,是否能够及时和充分提供;(4)发展中国家以及最不发达国家的需求和发展目标能够多大程度上被考虑;(5)是否需要在这个过程中设立一个组织机构来协调日常的能力建设和技术援助,但是同时又与受援国保持一定的距离;(6)具体来说,将会由什么样的技术援助和能力建设被提供,其中哪些能够使得发展中国家获得技能和知识并且学会发现信息的方法,等等。
(五)中国对WTO竞争政策有关问题的态度
作为世贸组织的新成员,我国在加人后积极参与了贸易与竞争政策工作组召开的各次会议,并就有关问题发表了自己的意见。总的来看,由于我国竞争立法并不完善,在贸易和竞争政策谈判方面还需要做大量的研究工作,因此我国的表态主要还是原则性的。
1.透明度问题。中国赞成未来多边竞争框架应当采用透明度规则。从我国来看,《立法法》等有关法律法规以及世贸组织的基本规则都要求对适用的法律、法规和行政决定应当进行公布,满足透明度要求。同时,我国也支持关于发展中国家应当有充分时间建立透明度及正当程序建议。
2.非歧视问题。中国认为,多边框架采取非歧视原则应当保持一定的灵活性,特别是竞争政策与产业发展政策之间的矛盾,应当给予发展中国家特别的考虑。
3.程序公正问题。中国同意程序公正性适用于未来的多边框架,中国的《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》从立法上保证了行政程序的公正性,同时中国认为各成员由于发展阶段的不同应有权制定自己的程序体制。
4.特别和差别待遇问题。中国支持将特别和差别待遇反映在多边竞争框架中的提议。
5.技术援助问题。中国认为,WTO成员在竞争政策领域发展水平差别很大,许多发展中成员还没有竞争立法,或者在执法方面欠缺经验,因此加强这一领域的技术援助和能力建设是十分重要的。
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