中国环猎调查网讯:
  依据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或足以造成与他人的知名商品相混同，使购买者误认为是该知名商品的行为。如此界定，实际上已经包含了这种仿冒行为所必备的构成要件，即知名商品，特有的名称、包装、装潢，作相同或者近似的使用，擅自使用，造成混同和误认。认真把握和领会这些构成要件，是准确适用法律、正确制止相关不正当竞争行为的关键。
  1．知名商品

  被仿冒的商品必须是知名商品，这是该仿冒行为的构成要件之一。也就是说，反不正当竞争法只保护知名商品的名称、包装、装潢，如果不知名，他人也就利用不了它的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，从而不具有竞争法调整的意义。
  那么，何谓知名商品呢?依据《若干规定》第3条第1款，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。简言之，知名商品要在相关公众中具有一定知名度。这里的相关公众是指与该商品有交易关系的特定的购买层。所以，判断商品是否为知名商品不应以任何人对该商品是否知道为必要，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。例如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度，而有特定交易对象的商品，如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中去考察它的知名度，通常情况下不应在一般的消费者中去确认其知名度。至于知名度达到何种程度的商品才能成为知名商品，则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲，商品长久并广泛行销、使用，在其相关领域广为人知并有较好的信誉的，可以认定为知名商品。
  在判断是否是知名商品时，应注意以下两个问题：其一，关于通过评比认审的名优商品。通常认为，获得国家、省、部级名优产品质量标志的产品以及获得过国家驰名商标称号的商品应为知名商品。这种认定标准有一定合理性，但必须清楚，法律上的“知名商品”到底与社会生活中的名优商品不是同一范畴，更何况目前乃至相当长一段时间内客观存在的评比活动中的营利动机和非法干预都大大降低了所谓“名优商品”的分量，损坏了其客观性。所以，不能把是否获奖、是否获得名优称号作为认定知名商品的唯一标准。其二，关于对知名商品的推定。根据《补充规定》第4条第1款的规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似的使用，足以构成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。这种认定方法，针对实践中适用法律的难度，联系仿冒行为特别是行为所造成的混同后果来认定知名商品，使得法律易于操作，便于充分保护被仿冒的商品标识的经营者，具有一定积极性。然而，这种认定方式以及建立起来的“知名商品”的标准，是否符合反不正当竞争法的本意，值得进一步探讨。
  2．特有的名称、包装、装潢

  被仿冒的商品名称、包装、装潢，必须是知名商品所“特有”的。根据《补充规定》第3条第2款的规定，这里的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。因此，认定是否为“特有”，就必须清楚是否为“相关商品所通用”和是否“具有显著的区别性特征”。
  “特有”是与“通用”相对的。如前所述，所谓通用的商品名称、包装、装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。从内容上说，那些直接表示商品的质量、成分、功能的商品标识，通常都是通用的。比如，“葡萄酒”、“西瓜霜”等都是本行业通用的商品名称。通用的名称起不到区分经营者的作用，自然也就无法而且没有必要对特定的使用人进行保护。而竞争法专门保护的是非通用的一特有的商品名称、包装、装潢。
  与是否“通用”紧密关联的是是否具有“显著的区别性特征”。事实上，通用的商品名称、包装、装潢一般都不具有显著的区别性特征，而具有显著的区别性特征的商品名称、包装、装潢一般都不是通用的。知名商品特有的名称、包装、装潢之所以容易被他人仿冒，就是因为它们具有显著的区别性特征，能够识别不同的经营者和他们的商品。在实践中，判断是否具有显著的区别性特征时，应将其与相关商品的通用名称、包装、装潢进行对比，只要与相关商品的通用名称、包装、装潢的主要部分不同，整体印象上易于与其他相关商品区别开来，就应认定为具有显著的区别性特征。
  概言之，特有的名称、包装、装潢就是经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢，它在市场行销中以其显著的区别性特征而成为该商品与其他商品相区别的标志，并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高，但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的，而是使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢，那么这种名称、包装、装潢不能成为这里所谓“特有的”。例如，上海天明糖果食品厂状告上海司益食品厂在其生产的“司益”牌桉叶糖上，擅自采用了与原告“天明”牌桉叶糖相同或相似的名称和包装，侵犯了原告的合法权益。经过法院查明，桉叶糖是产品的通用名称，不是原告为自己生产的商品独创的名称，也就不具有法律要求的“特有性”，所以，被告在这一点上并不存在侵权。但是，被告生产的“司益”牌桉叶糖的包装盒在外观尺寸、构图、色彩等方面与原告的“天明”牌桉叶糖包装盒完全一样，再加之原告生产的桉叶糖多次被国家轻工业部、上海市轻工业局评为优质产品，符合“知名商品”的要件，因此，法院最后认定被告擅自使用了与原告知名商品相同或者近似的包装，根据《反不正当竞争法》第5条第2项和第20条第1款的规定，判决被告停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿损失。
  3．作相同或者近似的使用

  仿冒行为必须是对知名商品的名称、包装、装潢“作相同或者近似的使用”时，才会造成侵害经营者的不正当竞争行为。换言之，作“相同或者近似的使用”是产生市场混同结果的逻辑前提。很显然，根据这一点可以将该仿冒行为分为两大类：
  一类是对他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同使用，表现为其所使用的商品的名称、包装、装潢与他人知名商品的名称、包装、装潢一模一样，包括在文字、图形、色彩、记号、外观形状以及有关排列和组合方面完全相同。经营者采用这种手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混同。在适用法律时，对“相同使用”的认定相对容易。在实践中，也正因为这种仿冒的商品的名称、包装、装潢与被仿冒的商品名称、包装、装潢在整体上完全一样，如果不借助仪器检查或者特殊手段就很难发现其虚假性，对于普通消费者和用户而言，极易导致误认误购。
  另一类是使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。所谓近似，是指对知名商品特有的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变，沿袭其主要部分，致使购买者在购买时施以普通注意力仍不免产生误认或混同的情形。所谓主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。
  相对而言，对“近似使用”的认定比较困难，认定标准比较难以把握。根据各国和地区法律实践的经验，应该考虑通过以下一些思路来认定是否属于“近似使用”。首先，应该以一般购买者施以普通注意力是否会发生误认或者混同的后果为标准，不能以专家的注意力或者借助专门的判断工具和手段作为依据。其次，依据通体观察和比较其主要部分的办法进行认定。只要主要部分或者整体印象上相近，即使其附属部分不近似或者根本不同，或者与知名商品特有名称、包装、装潢的文字、图形或其排列组合方面存在细微或无实质性的差别，也可以认定为仿冒行为。此外，还可以采取隔离观察的办法，即在异时异地分别在总体上进行观察，仿冒品与被仿冒品的标识不易区分、在施以普通注意力时难免误认的，即可认定为“近似使用”。
  4．造成误认

  仿冒行为必须是造成与他人知名商品相混同，使购买者误认为是该知名商品的行为。仿冒之所以具有竞争意义，竞争法之所以要规制此种行为，就是因为其具有市场混同后果。根据我国有关法律法规的规定，“造成误认”包括两种情况：一是业已引起误认、客观上已经发生了购买者对有关商品的认识出现混同的情形；二是可能引起误认的情形。即只要仿冒行为有引人误认的可能，就可以成立不正当竞争行为，而不以其确实引起混同为必要。明确这一点非常重要。立法作这样的设计，旨在将仿冒行为消除在萌芽状态，同时减轻了查证和举证的负担，也促使竞争法的主管机关及时采取有力的措施查处仿冒行为。
  5．擅自使用

  仿冒行为必须是对他人知名商品的有关标识的“擅自使用”。所谓“擅自使用”，是指经营者未经权利人许可而自行使用其知名商品特有的名称、包装、装潢。“擅自使用”体现了仿冒行为的主观故意性。因为，经营者如果通过合法的途径，例如权利人将其知名商品的特有标识依法转让或许可使用、该经营者由此获得合法的所有权或者使用权并对有关标识加以利用，则谈不上不正当竞争、也不是违法行为。而只有擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为，才严重违背权利人的意志，盗用了他人的商业信誉和商品声誉，应该受到竞争法的禁止。