中国深圳环猎调查网(　几种特殊证明责任分配方式的运用　中国环猎商务调查机构讯：在商业秘密侵权诉讼中权利人举证难的问题比较突出：一则，需要证据加以证明的基本事实点较多且关系复杂，原告若在其中_．个环节上证据不足就要承担败诉风险。二则，该类型案件的客体是一种未经登记依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，在具体案件中的表现形形色色；参差不齐，难以确认；对于客体的使用无须转移占有且不导致其物质上的减损或消灭，甚至可多个主体同时进行，难以察觉，更难形成有形证据；利益驱动，加上信息技术的飞速发展，侵权手段将不断更新且更为隐蔽。再则，与侵权行为相关的直接证据基本上为被告所掌握，原告对证据的获取困难重重。因此，举证难成为权利受侵害人提起商业秘密侵权之诉的最大障碍。此时，法官如果一味地遵奉“谁主张，谁举证”的原则，将使原告因无法举证而欲诉无门，其合法权益就得不到应有的保护。我国最高人民法院在《证据规则》第二条、第七条、第八条、第九条及第十三条的规定，已经体现了从单一原则向以该原则为主导并以公平与诚实信用等原则为补充的多元型模式转变的立法趋势，但如何使这些原则性的条款具体化，使之在知识产权诉讼尤其是在以举证难著称的商业秘密侵权案件的审理中得以实现，还需进一步的探索与总结。
  依据《证据规则》所昭示的精神及相关规定，我们主张通过对一些特殊证明责任分配方式的运用，将商业秘密侵权纠纷中原告的证明责任负担减到较为合理的范围之内。特殊证明责任的分配方式有以下五种：
  《一》证明责任的倒置
  民事证明责任倒置是大陆法系国家证明责任理论中的概念，英美法系中并没有民事证明责任倒置的概念。确切地说，证明责任倒置源于德国，是德国学者在“修正法律要件分类说”(由罗森伯格提出)的基础上创建的。
  证明责任倒置的概念传人我国以后，为我国学者所接受，并理所当然地成为了证明责任分担例外规则的代名词。我国民事证明责任倒置是指在特定案件中，指出主张的当事人不需要提供证据证明其主张，而是依法律规定由对方当事人就该事实的存在或不存在负证明责任，若不能证明则承担不利的法律后果。从我国的法律规定来看，证明责任倒置是针对《民事诉讼法》第六十四条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一规定设立的，是“谁主张，谁举证”的例外性规定。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中称，“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。”也就是说，证明责任的倒置是在当事人的某一方可能因职权或某种优势掌握或接近证据、有条件或有能力提供证据而另一方远离或无条件提供这些证据的特定情况下，法官可以免除远离证据的一方主张者的证明责任而将之加于另一方当事人，使之承担举证不能所导致的败诉风险。
  在商业秘密侵权诉讼中，商业秘密部分被侵害和尚未被侵害但即将被侵害的情况下，如采取传统的“谁主张，谁举证”的原则，则商业秘密有可能因诉讼而进一步不适当地被公开，引起“二度伤害”，因此在此情形下应适应证明责任倒置原则，也即由被控侵权人提供其无侵权之嫌的证据，如无法提供或提供不全，则承担相应的败诉责任。
  在商业秘密侵权案件中，对于被告侵权获利的证明责任也可以采用证明责任倒置的方式。美国《反不正当竞争法》重述第45节评论b规定：“对因侵占商业秘密遭受的任何可证明的经济损失，原告有要求赔偿的基本权利。对要求赔偿的损失数额，原告有义务证明其事实和原因。不过原告对损失数额的证明，只要求根据条件尽量确定。”这一规定说明当法院确认存在侵权，同时原告证明被告获得利润的时候，被告必须证明其利润部分或全部不是来自于侵权行为。如果被告回避该问题抱着侥幸心理认为自己不谈利润法院就不能认定赔偿额是非常危险的。因为此时，侵权获利的证明责任被倒置而由被告承担。如果不能证明利润非侵权所得，将面临全额赔偿的危险。
  倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉风险从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要。因此，在指出倒置证明责任必要性的同时，也必须强调非有充分的理由，否则不得任意转换证明责任。从我国的相关规定即国外的理论与判例来看，证明责任的难易及是否有利于实现实体法的立法宗旨这两个因素是必须予以考虑的。
  1．举证的难易
  如果将某一事实的证明责任加在远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件与手段的当事人身上，而占有或者接近证据材料，有条件有能力收集证据的另一方当事人反倒不负证明责任，那就势必造成显而易见的不公平。因而，倒置证明责任便成为消除上述不公平的合乎逻辑的手段。
  举证难易首先取决于待证事实的性质。当待证事实为消极性事实时，主张消极性事实的一方当事人往往难以提出证据证明其关于事实不存在或未发生的主张。在商业秘密侵权纠纷中，原告对于商业秘密的存在负证明责任。在商业秘密权利要件中，“不为公众所知悉”就是一个消极事实，是无法证明或难以证明的，被告如主张是“为公众所知悉”的，则“为公众所知悉”属于积极性事实，是能够证明或易于证明的。因此，尽管“不为公众所知悉”是构成商业秘密权的必备要件，应当由主张侵权成立的原告负证明责任，但考虑到这是一个消极性要件，司法实践中对被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担证明责任。另外，举证难易还取决于双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等。
  2．是否有利于实现实体法的立法宗旨
  当我们在考虑证明责任应当由哪一方当事人负担这一问题时，应牢牢记住的是：该问题解决的正确与否直接关系到实体法的立法意图能否得到实现。商业秘密保护法的基本宗旨在于维护商业道德，促进研究与发展。马克思曾经指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”如此，商业秘密纠纷证明责任的分配就不能不考虑实体法的立法宗旨，且应当促进实体法宗旨的实现，而不是与实体法的宗旨背道而驰。因此，当实体法的条文未对证明责任作出明确规定而按照证明责任分配的原则又不利于实现实体法的宗旨时，就必须认真地考虑对证明责任实行倒置。
  (二)证明责任的推定
  所谓推定，是指由某一事实的存在或真实，推定出另一事实也是存在或真实的认定过程。推定的分类有二分法、三分法、四分法等几种，其中，二分法为大陆法系国家所采用，而三分法、四分法则多为英美法系国家所采用。
  二分法把推定分为两种，即法律上的推定和事实上的推定。根据法律推定的要求，由“甲事实”的存在可推定出“乙事实”的存在，这里的“甲事实”和“乙事实”都是法律明确规定的事实，而不是当事人可以自由创设的事实。相对于推定结果的待证事实而言，基本事实易于证明，因此，使用推定可谓减轻或免除主张推定事实一方当事人的证明责任。推定，是法律预设事实的一种假定，必须完全依据法律的规定，法院不得作出其他不同的推定。但对方当事人可以提出相反的证据，以证明推定事实不成立。法律上的推定无疑会对当事人的证明责任产生影响，或多或少地试图对举证责任分配的关系加以修正，从而导致证明责任的转换。
  事实上的推定是法院根据学理上的推定原则和日常的经验法则而作出来的，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。法院以事实上的推定来认定待证事实的真伪，其心证的形成过程可分为两个阶段：首先必须对作为推定基础的基本事实形成确信，即对其真实性形成高度盖然性的心证，然后，依此为前提，运用自由心证及经验法则，推论出待证事实的真实性。由此，我们可知，主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有证明责任，对方当事人为反驳推定事实提出的证据只是提证责任的转移。
  法律上的推定与事实上的推定的最大区别在于：在推定事实最后真伪不明时，如果适用的是法律上的推定，则将认定推定事实为真实；如果是事实上的推定，则将确认推定事实不成立。  在商业秘密侵权诉讼中，以不正当手段获取商业秘密行为是我国《反不正当竞争法》中规定的基本侵权形态。权利人在行使救济权利时，往往只能对自己控制的事实(如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等)予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。于是法院在司法实践中总结出了“接触加相似”的判定方法，即权利人证明侵害人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定加害人以不正当手段获取商业秘密。目前，该判定方法已被普遍接受，但本书认为“接触加相似”是一种符合法理的事实推定而非如有些学者所说的那样属证明责任的倒置。
  证明责任的本质含义是结果意义上的证明责任，由案件的性质决定，在诉讼前就已在实体法中预置，不会转移和改变。可以转移的只是行为意义上的证明责任即提供证据责任，这种责任围绕法院心证的形成与否在双方之间发生转移。“证明责任的倒置”其德文原意是指“反方向行使”，而非“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。采用“接触加相似”，并不意味着权利人对被告“存在以不正当手段获取商业秘密行为”的法律要件事实不负证明责任，转由被告对“以正当手段获取商业秘密行为负证明责任”。“接证明该技术与报刊或杂志中的技术是不同的，具有一定的新颖性。这样通过数次转移，对于原告主张的秘密性是否存在就可以有一个确切的认定。
  (四)证明责任的免除
  此处证明责任的免除与前面使用的免除概念不同，特指在某些特定的情况下，对于某些事实，当事人无须举证证明即可作为认定事实的根据。从该事实无须举证予以证明的角度来看，则可将该事实称为免证事实。当事人主张某一事实后并不必然会负担证明责任，必须具备一定的条件证明责任才会发生。在这些条件中，最根本的是事实处于真伪不明的状态。当事人之所以会承担行为意义上的证明责任，是因为该事实在诉讼开始时真伪不明；当事人之所以会承担结果意义上的证明责任，是因为事实在作出裁判时仍然处于真伪不明的状态。在诉讼中，有些事实的真实性是一目了然的，有些事实的真实性已由法院在其他诉讼中查明，有些事实被法律假定为真实，也有些事实因当事人之间无争议而被看作是真实。对这些真实性已明了的事实，法院在裁判中可以直接确认，它们不再成为实际诉讼中的证明对象，当然也就不发生证明责任的问题。  对于这一问题，各国民事诉讼法都程度不同地作了规定。我国1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》和1991年正式公布的《民事诉讼法》对此项内容皆未明文规定，为了满足诉讼实践的客观需要，最高人民法院1992年发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十五条则规定了当事人无须举证的五种事实。在总结实践经验和借鉴外国相关规定的基础上，我国最高人民法院在《证据规则》中除在第八条中明确规定当事人在诉讼过程中承认的事实无须举证(即诉讼上的自认)外，还在第九条中规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理l(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能够推出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。”对上述六项事实，除第二项外，都允许当事人提出相反的证据证明其与真实情况不符，这些事实一旦被反证推翻，主张这些事实的当事，人仍需对它们负证明责任。
  比如在商业秘密侵权案件中，关于被告在原告公司里工作并从事新产品的研制开发，从而掌握了相关技术的事实，以及对于技术的价值性与实用性等双方当事人均无异议的事实，就可以免除相应的证明责任。
  (五)法院依职权取证
  我国《民事诉讼法》第六十四条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，人民法院依职权调查收集的证据有四种情况：“1．当事人及其的诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；2．应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3．当事人双方提出的影响案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4．人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。”
  虽然理论界有些学者对法院依职权调查取证的不合理性进行了详尽的阐述，对于是否取消法院该项职权的争论也异常激烈，但是依照我国现行法律和司法解释，其仍然不失为保护相关当事人的一种手段。在商业秘密侵权案件中，妥当而有效地运用该项规定，对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。如权利人及时对被告销售的产品申请法院采取证据保全，就可以使原本相当困难的证明被告是否使用原告的技术秘密这一关键事实得以确认。