商业秘密案件的保全制度
  中国环猎商务调查机构讯：商业秘密案件的保全制度，包括商业秘密案件的证据保全、财产保全及先于执行。通过建立商业秘密保全制度，权利人在履行法律义务时，便获得了衡平性的请求权，有权请求相关人员采取预防性的救济措施。
  一)证据保全
  1．证据保全的概念及在商业秘密诉讼中的意义
  证据保全是指人民法院在法律规定的情形下，应当事人请求或依职权，主动采取相应措施取得。保护证据。商业秘密侵权行为的隐蔽性特点，使原告合法取得证据有相当的难度，所以无论是原告还是人民法院，适当运用证据保全这一手段，可使案件的处理更加迅速有效。证据保全对于当事人而言，是支持其诉讼主张的有力保障，如果没有经过保全的证据，其诉讼主张就有可能不成立或不能获得法院的支持；而对于法院而言，证据保全是查清事实的重要步骤，如果对某些事项不进行保全i就有可能无法查清某些重要事实，不能做到客观、公正地处理案件。民事诉讼法规定的证据保全，其目的是为了防止证据的灭失或克服以后难以取得的情况，而对证据予以固定，以方便案件事实的确定。证据保全有不同于财产保全之处，其范围不限于财产，方法也多种多样，既可以保存原物，也可以录音、摄影、录像，还可以制作笔录等。这些方法对于商业秘密的保全，对于案件的审理都是至关重要的。法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，就能使该类案件得到顺利解决。
  2．诉讼中商业秘密证据保全的运用
  当事人申请证据保全，应当提供最基本的初步证据，包括：商业秘密权利人享有商业秘密权的证据；被告侵犯原告商业秘密权的证据。在目前审判实践中，经常有当事人在起诉时缺少前列第二项证据而申请人民法院进行证据保全，这种做法是不符合法律规定的。当事人缺少最基本的初步证据，其起诉就不能成立，如果法院同意为其进行证据保全，实际上是与该方当事人共同寻找证据以对抗对方当事人。这种所谓的证据保全，实际上是一种证据偷袭，是不符合司法公正原则的。法国新《民事诉讼法典》第一百四十六条第2款规定：“任何情况下，均不得为弥补当事人提出的证据不足而命令采取审前预备措施。”
  在商业秘密诉讼中，有许多证据往往与产品(财产)直接联系，密不可分，故有时证据保全具有特殊性，即保全了证据的同时也保全了财产。《民事诉讼法》对证据保全没有规定应当提供担保，这无疑给申请人提供了可以随意利用的机会，发生滥用权利的情况：对某些价值巨大的固定资产不作财产保全而只作证据保全，不但无须提供担保，而且会将对方置于被动的地位，使法律陷入了尴尬的境地。法院若采取“不予批准”的回避矛盾的做法，显然有剥夺当事人诉讼权利之嫌，也有悖于法律的规定。可一旦真要将价值巨大的财产作为证据查封而又无任何担保时，法院则十分为难。故而解决此问题的惟一办法只能是健全立法而不应限制当事人要求证据保全的权利。在目前法律没有明确规定的情况下可以先通过司法解释来规定保全具有财产价值的证据或证据保全可能造成其他财产损失的，法院应责令当事人提供担保。证据保全的对象如具有一定财产价值，保全数额应根据当事人的申请和被证事实的需要确定，要注意的问题是它仅为证明商业秘密侵权事实的存在，还是包括侵权数额和侵权状态。对案件审理结束可能需要销毁的侵权产品、无确定价值的产品，可依据证据保全的需要，视为非财产证据保全。
  3．诉前商业秘密证据保全体系的完善
  从《民事诉讼法》第七十四条规定看，证据保全应当是在起诉之后进行的，而对于商业秘密案件诉前的证据保全，实践中通行的做法是由公证机关进行。但笔者认为法院亦可为之。最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的司法解释第十六条规定：“法院在执行诉前停止侵权行为的措施时，可以根据当事人申请，参照民事诉讼法第七十四条规定，同时进行证据保全。”该规定与《民事诉讼法》的规定不一致，似乎存在矛盾。事实上，诉前证据保全早在《最高人民法院公报》1993年第二期所刊登的《厦门特区锦江贸易公司申请诉前证据保全案》中就出现过。在该案中，法院指出，对于诉前证据保全措施，民事诉讼法虽然没有明确规定，但该法第七十四条关于诉讼开始以后证据保全的规定精神可以适用于诉讼前保全证据”。最高法院通过公报和相关司法解释对证据保全所作出的扩大解释，对诉前证据保全持肯定和支持的态度。事实上，诉前证据保全制度在我国已初步形成，许多海事法院和普通法院都受理诉前证据保全申请。
  商业秘密案件中法院可进行诉前证据保全有其合理合法的一面。其合理性在于商业秘密权利人在诉讼中通常举证较为困难，被告轻而易举即可转移、隐匿甚至伪造相关资料，为在诉讼前获得第一手资料，法院依法采取保全，往往使其措手不及，对认定侵害，确定损失赔偿额大为有利，也促进了纠纷的顺利解决。从法律层面上分析，《民事诉讼法》第七十四条、第九十二条、第九十三条分别规定有诉讼证据保全、诉讼财产保全、诉前财产保全，不能否认财产保全和证据保全的关联性。而《与贸易有关的知识产权协议》第五十条第2款要求法院“在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施……，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下”的规定则是商业秘密诉前证据保全的国际法依据。我国新修订的《商标法》第五十八条和《著作权法》第五十条根据《与贸易有关的知识产权协议》的精神，都规定了诉前证据保全制度，这也为商业秘密诉前证据保全提供了可资借鉴的范例，不妨予以参照。
  当然，诉前证据保全不可为商业秘密权利人所滥用。毕竟，诉前证据保全采取查封财物、强制提取证据极有可能造成有关证据的遗失，这必然对当事人的基本权利造成侵害，甚至造成另一方当事人对商业秘密的泄露。因此，有必要像《专利法》前述的司法解释那样，通过对诉前停止有关行为条件的限定，从而也规制了诉前证据保全的适用。
  (二)财产保全
  1．财产保全的概念及在商业秘密诉讼中的意义
  财产保全是指为了及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人、当事人申请或主动依职权采取的限制有关财产处分或转移的强制性措施，它又分为诉讼财产保全和诉前财产保全两种形态。在商业秘密诉讼中以被告有可能败诉并且转移财产为由进行财产保全，可以破坏被告的生产能力、销售能力；使其暂时不能与原告竞争。财产保全在诉讼中一般称为诉讼保全，其目的性相当明确，即为了保证将来作出的判决能得到有效执行，或为了避免财产遭受进一步的损失，在商业秘密诉讼中，财产保全的重要意义不在于确保将来判决的执行，而是通过采取查封、扣押等方法，对与商业秘密案件有关的财物进行保全，从而保全隐含于该财物中的涉案商业秘密，免得流失或扩散。
  2．诉讼中商业秘密财产保全的运用
  由于商业秘密侵权案件涉及到较为复杂的法律和关系问题，难以预定胜诉，裁定财产保全要考虑侵权事实是否明确和商业秘密权的确定性问题。一般而言，人民法院并不主动依职权裁定采取财产保全措施，而只是在对方当事人提出申请并提供担保的情况下作出财产保全的裁定，以免因申请人申请错误而给被申请人财产造成损失时不能获得赔偿。通常，商业秘密权人在确信自己的商业秘密权稳定可靠，不会被宣告不构成商业秘密，有胜诉把握而对方侵权获利、证据有转移、毁损的可能时，才申请财产保全并提供担保，在胜诉把握比较小时，不宜申请，因为一旦败诉，就要向对方赔偿因财产保全而受到的损失。
  人民法院在受理当事人财产保全申请后，应当根据《民事诉讼法》的规定进行严格的审查。首先，应审查是否具有财产保全的条件，一般要求：①请求人有具体的可定义的商业秘密存在，如图纸、文件、技术方案、实物等，商业秘密不应该是空洞和模棱两可的；②请求人依照法律没有其他合适的救济手段；③如不采取财产保全措施，请求人权益将受到难以弥补的损失。这种损失可以是物质性的，如保密工艺扩散造成产品销售额锐减；也可以是非物质性的，如商业秘密公开将损害请求人商誉；④损害是马上可能发生的，具有急迫性；⑤请求人有胜诉的可能；⑥财产保全措施的执行对公众利益没有影响。除此之外，还应审查申请人提供担保的财产是否符合要求及申请财产保全的范围等。
  (三)先予执行
  1．先予执行的概念及在商业秘密诉讼中的意义
  先予执行，就是指人民法院在审理民事案件的过程中，因当事人一方生产或生活上的迫切需要，根据其申请，在作出判决前，裁定一方当事人给付另·方当事人一定的财物，或者立即实施或停止某种行为，并立即执行的措施。与财产保全一样，先于执行程序的运用在商业秘密侵权诉讼中具有重要的意义，而且，它可以弥补财产保全措施作用不到的一些地方。实践中，商业秘密侵权行为往往在被侵权人起诉后仍在继续进行。这表明商业秘密侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为。财产保全尽管可以起到遏制侵权扩大的作用，然而这种作用是极其有限的。比如说，财产保全的对象是特定物，财产保全仅限于请求的范围或者是与本案有关的财物。而且在对方提供反担保的情况下应予以解除。所以，为了有效地制止侵权行为的继续，防止给专利权人造成无法用损害赔偿来弥补的损失，就应当允许专利权人在提起诉讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。先予执行措施的采取可以救原告的燃眉之急，并有利于法院及时而切实地保护当事人的合法权益。
  2．先予执行在商业秘密诉讼中的运用
  一般情况下，民事官司的执行以生效的判决为依据，需要等到判决生效后进行，但对于某些原告来说，等到判决生效后才执行，他们的生活将难以维持，他们的生产或经营就会受到严重影响*为此，法律设立了先予执行制度。在商业秘密诉讼中，先予执行只适用于制止侵权行为的继续。一般情况下，人民法院不会在案件审结前裁定被告先行给付一定的金钱和财物作为侵权赔偿，即不适用于损害赔偿的先行给付。这可以说是先予执行在商业秘密侵权诉讼中的一个特点。
  根据《民事诉讼法》第九十七条、最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零七条的规定，在商业秘密纠纷案件中，以下情况原告可以请求先予执行，制止被告的可能行为：①被告马上就要泄露或公开商业秘密I②被告马上要使用商业秘密；③原告的职工将为被告雇用。人民法院应从维护双方当事人合法权益的角度，在裁定先予执行时，采取谨慎的态度，需要考虑的因素可参照前述有关财产保全的条件。
  根据《民事诉讼法》第九十八条的规定；对申请人(原告)申请裁定先予执行的，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。对于商业秘密侵权诉讼而言，笔者认为，人民法院在一般情况下应当责令申请人提供担保，这是因为商业秘密案件相对较为复杂，侵权判定不宜，且审理周期也相对较长，如果申请人不提供担保，一旦申请人败诉，被申请人因先予执行遭受的财产损失就难以获得赔偿。