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　美国～!英国的禁含救济制度及其启示
  中国环猎调查网讯：商业秘密的侵害救济是指在商业秘密受到侵犯时应予实施或请求实施的救济的方法。商业秘密的特征及侵害手段、原因的复杂性、多样性决定了商业秘密侵害救济的多元性和复合性。商业秘密的禁令救济就是商业秘密侵害救济中的一种。英国：美国在民事诉讼中，都存在着临时禁令制度，其作用是对被告采取临时措施，防止在诉讼中继续侵犯合法权益。与我国民事诉讼中的保全措施有相同之处，但范围更广泛，’对商业秘密保护的设计更加完善。
  美国的禁令救济制度
  禁令制度虽源于英国，但无疑美国在当今世界经济、知识产权保护多边谈判中更具影响力，其发达的法律制度中某些内容成为“标本”并非全是“霸权”。美国《联邦民事诉讼规则》、《侵权行为法重述》、《统一商业秘密法》；《反不正当竞争法》等法律的相关规定及大量的判例构成了美国复杂而成熟的商业秘密禁令救济制度。
  (一)禁令的类型
  美国的民事诉讼禁令，在名义上分为三种：
  1．临时禁令(Templorary Restraining)
  临时禁令是原告在诉前因其商业秘密存在被泄露的明显威胁，为防止造成无法弥补的损失，申请法院下达的禁令。法院无须开庭和通知被告，但原告须提供担保。原告在起诉时提出临时禁令请求，法院若予发布，其有效期一般不超过10天。
  2．初步禁令(Prelimimry Injunction)
  初步禁令是原告在临时禁令期限届满前提出申请后，由法院下达的以在审理期间维持双方当事人的现状，防止商业秘密的泄露或使用韵临时禁令。如双方对侵权事实有争议，法院先行开庭听证i如法院初步认定原告可能胜诉，可不经听证。在临时禁令的有效期内，原告必须提出初步禁令的请求，由法院决定是否给予：法院如果决定发布初步禁令，临时禁令的事项就转为初步禁令事项。如果法院拒绝下达初步禁令，则临时禁令自动解除。初步禁令的有效期限，可以持续到法院判决作出之时，视审理进展而定。临时禁令和初步禁令都是非正式禁令，是法院采取的临时强制措施，以法院的命令进行。．其作用也相同，均可暂时停止被告对有关信息的行为，以在诉讼证据发掘阶段，维护原告的合法利益，直至实质性审查的开始。
  3．终局禁令(Permanent Injunction)
  终局禁令是法院在判决后正式发布的禁令，是法院判决的组成部分，可以单独使用或与经济赔偿相结合，构成被告侵权责任的承担形式，禁止被告使用或泄露商业秘密。美国法官在作出终局禁令前一般会考虑各种衡平因素，包括各方当事人的有关困境、行为及各种利益的性质。对权利人来说，在商业秘密还没有泄露给公众之前，这种终局禁令是最有效的救济办法。关于终局禁令历史上先后产生了三种不同的规则：
   (1)谢尔曼规则(Shellmar Rule)。即因违反诚信关系而获得商业秘密的被告人，即使以后秘密已成为公知信息，它也将永远不能使用该秘密。这一原则产生于1937年。
  (2)康马规则(Conmar Rule)。这一规则与谢尔曼规则相反，即在该商业秘密成为公知信息之后，就不能再禁止那些曾以非法手段获得商业秘密的人使用该秘密。这一规则产生于1949年。
  (3)温斯顿规则(Winston Research Rule)。这一规则产生于1965年，是以上两个规则的一个折衷方案。它禁止非法行为人在一定时间内使用其所掌握的商业秘密，这个时限以通过正当途径进行“反向工程研究”获得该秘密所需的时间为限，即所谓的“领先时间”。这个原则的目的在于剥夺非法行为人因该领先时间将取得的利益。这个原则具有重大的意义，已被大部分法院所采纳。“领先时间”原则也被美国《统一商业秘密法》所采纳。
  (二)禁令发布的条件
  美国《反不正当竞争法重述》第44节“对侵占商业秘密的禁令”正文部分第(2)项规定：下达禁令“应比较、鉴别案件所有要素，决定禁令是否适当和禁令韵范围，要素主要包括：(a)所保护利益的性质；(b)侵占的性质和程度；(c)禁令和其他救济，对原告的救济程度；(d)如果下达禁令，可能对被告的合法利益造成的损害，如不下达禁令，可能对原告的合法利益造成的损害；(e)第三人和公众的利益；(f)原告在提起诉讼或主张权利的其他方面，是否有不合理的拖延；(g)原告在本案中有否不当；以及(h)拟定和实施禁令的可行性”。
  《反不正当竞争法重述》第44节评论(c)还强调了特别应该注意的情况：“决定禁令救济是否适当，必须衡量当事人和公众的利益，包括原告用商业秘密保持商业优势的利益，被告合法商业行为不受干扰的利益，以及公众鼓励创新和积极竞争的利益。”
  在实践中，为了获得临时禁令或初步禁令，在大多数情况下，原告必须能够证明：在实质性审理中可能胜诉；如不发布禁令，在诉讼开始前将遭受不可弥补的损害；对困难程度的衡平倾向于原告一方。
  一些法庭亦将公共利益作为因素之一来考虑，当法庭经常援引有关市场自由竞争的公共利益时，同时承认公共利益亦存在于维护商业道德和保护竞争者的开发成果之中。商业秘密执法于是就存在着促进竞争的局面，因为它鼓励开发，而开发加剧了竞争。
  另一种为一些法庭在发布临时禁令或初步禁令所适用的替换标准是，由原告来证明：①在实质性审理之前将出现严重问题；②对困难程度的衡平严重倾向于原告一方；③不可挽回的损害。于是，，尽管原告不能证明实质性审理可能获胜，也不能证明被告披露商业秘密对原告造成的损害大于被告因禁令遭受的损害，但是原告证明如果不发布禁令，在实质性审理之前将出现严重事态，也可获得临时禁令和初步禁令。
  无论是下达临时禁令还是初步禁令，法院考虑的重要前提就是原告是否可能最终获胜。为作出判断，法院通常对证据进行周密的论证，甚至要求原、被告对诉讼的焦点技术现场演示。有的案件还要求专家证言，文献检索，并且调查所属领域内有关信息使用现状。所以，临时禁令和初步禁令的下达，尤其是初步禁令的下达，往往表明法院对案件的态度。在美国的普遍看法是，谁赢得了初步禁令，谁就几乎赢得了最后的胜利。根据法院是否发布初步禁令，原告和被告就可以决定下一步的行动。当事人或和解，或同意将有关初步禁令审理的记录作为正式记录，提出上诉。
  (三)禁令的范围
  商业秘密禁令的范围是禁令救济中的一个重要问题，它取决于原告对商业秘密的限定，以及对被告可能违法行为的判断。法院要科学划定商业秘密范围，保护原告合法权益，也要保护被告利用合法信息的权利和正当经营的权利。
  《反不正当竞争法重述》第44节评论(c)规定：‘‘法院拟定禁令时，还必须考虑禁令的内容和执行情况，以保护商业秘密所有人的合法利益，同时避免_干预被告的合法竞争。例如，禁令应比较精确地向被告指示禁止使用信息的范围。
  《反不正当竞争法重述》第44节评论(d)还规定了禁令范围决定的因素。。。禁令救济一般只禁止使用或披露商业秘密，以及实质上导源于商业秘密的信息。然而处于实践考虑，有时给予更宽救济。例如有些案件中，由于不正当使用或披露的商业秘密，难以从被告的独立研究开发中区分出来，因而限定商业秘密及其派生信息的禁令，无法执行。于是禁止从事特定主题或经营的禁令，可以是合理选择。同理，在某些案件中，侵权责任很清楚，但无法划出一个清楚的商业秘密范围。这时原告受保护权益，与被告对被禁止的行为受公正通知的权益相平衡，允许法院在判决中规定或宽或窄的禁止使用范围。
  如果商业秘密比较窄，同时与公共信息的联系非常紧密，禁令应仔细规定商业秘密的范围，以防止侵蚀公共领域。、然而，如果商业秘密是一个大的、处于公共领域中的工艺或产品的核心部分，在某些案件中，为了妥善保护商业秘密，可以禁止使用整个工艺或产品的生产。
   要求商业秘密案件中的禁令有地域限制，在一般情况下是不合理的。即使被告在商业秘密权利人市场的范围以外，披露或使用商业秘密，一般也要禁止。’被告在任何市场中使用有关秘密，均会增加对公众披露的危险，可能剥夺权利人许可他人使用的利益。即使对原告不存在直接的损害危险，为防止被告进一步从侵占商业秘密中获得不正当得利，发布没有地域限制的禁令,通常也是适当的。”
  “在保护原告商业秘密的同时，必须考虑言论自由和其他正当利益决定的权利。”
  全面考虑到商业秘密权人、劳动者和竞争者的合法权益，具体案件中禁令的范围存在从宽到窄的选择：禁止被告与商业秘密有关的部分行为；禁止个人被告从事某种岗位；禁止企业被告生产某种产品；禁止企业被告从事某种领域的经营。
  (四)禁令的期限  一
  禁令的期限指禁止被告为一定行为的时间长度。对商业秘密可能保持的时间，法院要在诉讼中完成审查，并根据商业秘密进入公有领域的时间来决定禁止被告使用的期限。
  法庭在作出商业秘密禁令时面临三种基本事实情况：①争议的信息从未公开}②争议的信息在诉讼开始后公开，此时正式禁令尚未做出；③发布正式禁令后信息公开。在第一种情况下，信息从未公开，禁令期限可以是永久的，或禁止一段时间，足以消除被告侵占商业秘密可能获得的经济优势。在第二、第三种情况下，在下达禁令时，商业秘密已经公开；或在下达禁令后，商业秘密公开，法庭必须在原告受保护和公共政策之间作出平衡。美国法院通过判例留下了三种解决方法，即绝对禁止使用原则(谢尔曼规则)，自由使用原贝Ⅱ(康马规则)和扣除领先时间原则(温斯顿规则)。这三种原则在美国国内法中也均有体现。
  1．《统一商业秘密法》的态度
  扣除领先时间的作法受到美国《统一商业秘密法》的肯定。该法第2节(a)规定：“对实际或威胁的侵占可采用禁令禁止。当商业秘密停止存在时，法院应请求可取消禁令，但如果侵占将导致商业优势，禁令应延长一附加的合理时间，以消除该优势。第2节评论部分，详细说明了扣除领先时间的合理性l和运用原则：“限制对被侵占商业秘密未来使用和披露的禁令，是经常被请求的。尽管发布过惩罚性的永久禁令，本法第2节之a采用主流立场，其将禁令救济的期间限制到消除侵占者相对于善意竞争者获得的时间优势的程度。··…·(禁令救济的最大合理期限为这样一般时间，即被告合法地通过独立开发或对原告产品反向工程应该花费的时间)。…‘禁令应延长至必须为限。但不应长过消除侵占者相对于善意竞争者所获商业优势或‘领先时间’所需的时间，因为对合法取得的产品可进行反向工程使商业秘密显现，故当以前的商业秘密已为善意竞争者普遍所知或可为其知时，任何为消除领先时间的禁令均应解除。’“‘如果侵占者没有利用领先时间，或者善意竞争者已经赶上了侵占者，侵占者未来的披露和使用对商业秘密的所有人将不会造成损害，再发布限制未来披露和使用的禁令是不合适的。……(禁令确立的反向工程对商业秘密的可再现时间，与其说是赔偿性的不如说是惩罚性的)。”
  2．《反不正当竞争法重述》的态度
   《反不正当竞争法重述》第44节评论(f)指出，绝对禁止使用原则、自由使用原则在美国仍然有被适用的情况：“专利公开或其他公共披露，导致有关信息不能继续受商业秘密保护，然而有些法院在商业秘密公开后，对在秘密状态时实施了侵权行为的被告，依然发布禁令或维持禁令有效。另外一些法院则认定信息公开，决定了不能发布禁令，和原来禁令应予取消。”同时，评论f还规定了商业秘密被公开之后，仍可进一步附加一段禁令时间；“如果在被告侵占商业秘密以后，有关商业秘密因原告或第三人的行为公开j这时应认真考虑针对被告在公开前侵权行为发布的、目的在于使原告免受进一步损失或消除被告进一步不正当得利的禁令，是否还有存在的必要，禁令是否继续，取决于案件的具体情况。”以及，信息被社会广泛使用，被告赔偿后可自由使用：“如果因被告未经许可的行为，使有关信息公开，那么直至被告使用正当手段可以获得该信息的时间点上，禁令可以认为必要。然而如果被告向公众披露导致信息广泛使用，这种情况下继续禁止被告使用，对原告利益的作用甚小。这时禁令的合理期限：也难以确定。既然对破坏商业秘密给原告造成的损失，和对自己违法披露的侵权收入，被告对原告要承担赔偿责任，在某些案件中，法院可以认定，责令赔偿就是充分救济。”
  该节评论(f)也规定了领先时间及其确定韵方法：“禁令一般不得超过被告通过反向工程或独立研究，可以取得或实施有关信息的时间，超出这一时间之外，被告可以说没有侵占原告的商业秘密，因而其使用不应该给原告造成损害。在某些案件中，可用有关领域中具有一般技能的人，通过独立开发或对上市产品的反向工程，能够得到该商业秘密的时间’，来决定禁令时间。……在另·些案件中，法院发  ，布了没有时间限制的禁令，同时在预期的商业优势消灭以后，允许被告向法院提出证据，要求结束禁令。采取哪种方式，在具体的案件中取决于事先是否可容易、确切地决定禁令的时间。”
  (五)出于公共利益准许被告继续使用
  发达国家的立法、司法实践表明，由于商业秘密内容的复杂性，在侵权诉讼中如果认为被告的使用涉及国家利益和社会公共利益，或被告对商业秘密产生了合理依赖，法律可以授权法院在判定被告侵权的基础上，判决原告在得到赔偿之后，应与被告达成许可使用合同。在决定被告的赔偿额后，法院有权就许可使用，对双方的权利义务作出安排、调整。
  《美国统一商业秘密法》有关禁令救济部分，对此有专门条款，即第2节(b)规定：“在例外情况下，可替代禁令对未来使用附加条件，在本应禁止使用的期限内，令使用人支付合理的使用费。”
  评论部分指出，依法许可的原因一是“存在压倒地位的公共利益，其要求取消禁止未来使用的禁令”；二则是“第三人对商业秘密已产生合理依赖，其善意获得商业秘密，没有理由知道以前的侵占事实，禁止其未来的损害性使用将使其受到不公正的伤害”。