我国的禁令救济制度　(一)我国商业秘密保护的现状　中国环猎调查网讯：我国对于商业秘密的保护散见于《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《劳动法》等部门法之中，尚未出台统一的《商业秘密法》。现有法律分散而原则的规定，影响了基在司法实践中的可操作性，结果对侵害商业秘密行为的打击力度不够，对受害人救济不力。
  我国在《反不正当竞争法》中虽然规定了“责令停止违法行为’’的行政救济，但对“责令停止违法行为”的含义、内容和期限等均未给予明确清晰的规定，处理方式也比较单一，在实践中的效果并不如人意。
  司法救济方面，从法律效力上讲，我国《民事诉讼法》规定的财产保全、先予执行制度及《民法通则》规定的停止侵害可以起到类似于英美法中的禁令作用。但财产保全制度着眼于保证将来的判决能够得以执行，只要有必要，可以广泛适用于各类案件；先予执行制度的适用对象是非常特定的；停止侵害是针对已然的损害给予事后的救济。这些已有的零散的规定衍生不出符合商业秘密特点的，针对动态的侵权行为的事前救济的规定。保护商业秘密的司法禁令救济的种类、条件、范围、期限、程序等重要内容在我国都没有明确的规定。
  我国已经加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协议》第四十四条规定了缔约国必须将禁令作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令制度的构建，不仅是条约义务，更应是我国在依法治国的道路上为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行为。
  (二)英美法系中商业秘密禁令救济制度对我国商业秘密立法的启示
  通过前述的美、英两国之禁令救济制度，我们清楚地看到。程序的制度化保障对于实体正义的实现具有巨大的作用。在如今对程序正义的呼声日益高涨的背景下，尽快完善商业秘密的程序法保护亦是大势所趋。“他山之石，可以攻玉”，英、美两国集百多年司法实践创设的禁令救济制度值得我们借鉴并予以发挥。本书就先暂且勾画一下未来我国禁令救济制度的轮廓。
  1．明确使用“禁令”一词
  “禁令”这个概念在国际公约及西方许多国家有关知识产权的法律中是一个通用的概念，我国也可以直接引进而无须非要创造一个“有中国特色”的概念。
  2．我国可以设置的禁令类型   根据最高人民法院出台的诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权的司法解释(【2001】20号、【2002】2号)(以下简称“两个司法解释”)，申请人在诉前提出申请，法院停止侵权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。这段时间涵盖了美国临时禁令和初步禁令的期间。依我们浅见，区分诉前的临时禁令和诉中的初步禁令是可取的。参照美国的做法，给临时禁令和初步禁令以有区别的程序和实体要求，增加当事人申请禁令的次数，使其在临时禁令即将届满而申请初步禁令时，能够更充分地掂量手中的证据，考虑胜诉的几率，决定是否起诉。如果申请人感觉现有证据不够充分，胜诉几率不大，则其可以寻求与对方调解或其他救济措施，如行政救济，以避免诉讼成本的浪费，节约国家的司法资源。
  我国现有法律对终局禁令没有明确的规定。法院“停止侵害”的判决类似于美国的终局禁令，但却太过简单。应选择性的适用“康马规则”和“温斯顿规则”，以利于保护劳动者的自由择业权，鼓励合法竞争，促进科技进步，维护社会利益。“谢尔曼规则”在科技迅猛发展的今天已缺乏适用的最低可能性，即商业秘密在一定时间内都会为行业内人员所获知，故而对其适用将有悖于公平。
  3．禁令的申请人
  禁令的申请人应为商业秘密权人，包括商业秘密的所有人，商业秘密使用权的受让人等。禁令不宜由法院依职权主动采取，以体现私权的自由处分原则。即便是作为判决一部分的终局禁令，也应以权利人的诉讼请求为前提。
  4．禁令的条件和期限
  美国在该方面的规定已经发展得较为成熟了，我们尽可以大胆地“拿来”。在确定禁令条件有关申请人担保的范围时，应考虑禁令所涉及的产品的销售收益、保管和仓储费用等。在禁令的期限方面，为保证与我国已有法律规定的协调，应作一些小小的改动。参照两个司法解释规定的给予申请人15天的起诉期，可以将临时禁令的期限确定为15天；规定申请人应在临时禁令的15天内提起诉讼并同时提出初步禁令的申请，初步禁令的效率持续至终审裁判生效，相应的终局禁令下达。终局禁令的期限应限定在能使原告免受侵权损害，消除被告“领先时间”的时间跨度内。
  5．规定被申请人的司法救济权
  商业秘密禁令救济的意义在于迅速地制止“即发侵权行为”，是一种单方行为，其价值贵在神速，发布的禁令应立即执行。通知被申请人的期限可以考虑与两个司法解释的规定保持一致，于禁令作出之日’起5天。鉴于禁令可能对被申请人造成损害的情况，给予被申请人知情权及司法救济权是公平原则的体现。两个司法解释中规定的诉前停止侵犯商标权、专利权行为申请人可以申请复议，可以考虑再给予被申请人上诉权，但在上诉期间不停止禁令的执行。另外，美国初步禁令的听证程序也值得借鉴。
  6．禁令的范围
  禁令的范围应原则但不乏灵活性。一般地，商业秘密禁令的执行可以是对侵权行为涉及的生产设备的禁用、有形产品的销毁或禁销、广告的禁播等。同时要注意对被告正当竞争的合法权益、第三人及公众利益的保护。另外，我国是一个由众多地区市场构成的大市场，经营者商业活动的地域跨度极大，发布没有地域限制的禁令适合我国的国情。
  7．法官发布禁令的自由裁量权
  商业秘密禁令制度中有许多内容的规定都是立足于法理性规定，抽象而原则。商业秘密的禁令涉及对方当事人、公众的利益，而申请人也有可能存在过分的自我保护倾向。所以法官在决定是否发布禁令、发布怎样的禁令时需要进行各方利益的衡平。基于商业秘密侵权行为的特点，申请人举证也会存在不少困难，禁令的期限、范围的确定更是不易。所以，有必要授予法官发布禁令时一定的自由裁量权。发挥一个优秀的法官发布禁令时的‘‘想象力”是禁令价值实现中不可或缺的一环。商业秘密的禁令救济是一项重要的商业秘密救济制度，尤其在商业秘密没有被公开的时候更有重要作用。英美法系对商业秘密的禁令制度的各个方面都进行了较为详尽的固定，而我国则缺少系统而具体的规范，需要进一步的修改和完善。其实，总结英美法系中商业秘密禁令制度的具体规定可以看出有一个重要的原则，就是充分考虑到各方的合法利益，即商业秘密权人的合法权益、侵权人的合法权益以及公众利益，使商业秘密的禁令救济既可以保护商业秘密权人的利益，又不至于损害被告的合法利益，保障正常的生产、经营，还应保护公众利益不受侵害。我国的商业秘密立法应本着其应有的价值取向，设定相关的细节，制定适合我国的商业秘密禁令制度。